陆港两地民商事判决的相互
承认与执行存在的问题及对策
毛德龙
一、引 言
一个国家或地区对其他国家或地区法院作出的判决采何种态度对整个世界经济文化的交往十分重要，但由于司法权是一个国家主权的重要体现，法院的判决代表的是一个国家对某个案件的认定，对外国判决的承认与执行在一定程度上意味着对自身管辖权的让渡，因此世界各国对此问题都十分谨慎。香港回归祖国后形成了一个国家不同法域的新局面，陆港两地政治上的趋同与经济上依赖的加深对两地传统的相互之间的民商事判决的承认与执行的模式提出了新的要求，是否还有必要保持原来的严苛的实体与程序的审查殊值反思。笔者之意正是想借本文介绍目前陆港两地在此问题上的做法并试图探寻一种新的思路来解开这个阻碍两地经济发展的一个法律症结。
二、现 状
（一）回归之前香港在承认和执行大陆民商判决问题上的做法。在香港回归之前，大陆与香港之间的司法协助几乎等同于不同国家之间的司法协助，而香港法院承认与执行外国民商事判决主要是沿袭了英国的做法，具体到法律规定来说，依据有二，一是香港的《外国判决（相互执行）条例》，该条例专门适用于某些特定管辖区域的高级法院作出的判决，而这些国家或地区主要是英联邦国家的成员或者是与香港订有相互执行判决协议的国家。二是在香港适用的普通法惯例，它规定的条件更为苛严，是适用于除上述国家和地区之外的其他国家和地区法院作出的判决。中国大陆法院作出的判决也只能适用普通法的规则。但无论如何，一般说来，外国或外法域的民商事判决与若想在香港得到承认与执行，需具备以下条件：（1）该外国的判决须为终局判决；（2）必须是支付确定数目金钱的判决。而且这些金钱应当是补偿性的而不应是惩罚性的；（3）该外国的判决必须是具有管辖权的法院作出的；（4）外国法院的判决须符合香港的公共政策和自然正义。由于在回归之前，香港隶属英国，与大陆分属不同的法系，法律制度迥然不同，相互之间的协调也并不十分畅通，在种种疑虑之下，香港对待大陆法院作出的民商事判决采取了较为苛严的态度，大陆法院的判决若想在香港得到承认与执行须重新提起一个债务诉讼，香港法院经重新审理后，如果认为符合一定的条件，则作出一个与外国法院判决内容相同的判决，然后根据一般程序加以执行，这样从形式来看，香港法院不是执行的外国法院的判决而是本法院的判决。
(二)回归之后的尴尬。香港回归后，是否应沿袭原来的做法实际上存在着法律上与事实上的一些无法理顺的问题。首先，香港回归后同大陆属一个国家、一个主权，奉行一个宪法，大陆法院与香港法院的判决理应属于同一个主权国家之下的法院作出的判决，因此是否还应沿用以前的对外国法院的判决的承认或执行的方法实值得商榷。其次，香港回归祖国后与大陆的联系，包括政治上的和经济上的联系日益紧密，相互之间的司法协助显的尤为必要，在司法实践当中由于法域不同而造成当事人形式上赢得官司而事实上却无实益的情况比比皆是，这不仅极大的损害了两地法院的权威，而且阻碍了两地人民之间的正常的贸易往来。其三，截止1997年5月14日，我国签订了23个含有民商事司法协助内容的双边条约，对缔约各方法院作出的判决的承认和执行问题都做了类似的原则性规定。这些规范性文件实际上已经对外国或外地区的法院作出的判决在我国大陆的承认和执行问题确立了一个较为完整的实体性以及程序性规则。而反观大陆与香港之间的判决的承认与执行的不合作状况，我们不禁会问，难道大陆与香港之间的司法的沟通还不能达到我们与外国之间的司法信任的水平吗？
（三）大陆在相互承认与执行外国裁判问题上的单边主义。相较香港而言，大陆在相互承认与执行外国裁判问题上也采取了一种较为生硬的态度，这主要体现在《民事诉讼法》以及其他有关条款和司法解释。根据这些规定，除外国国家或地区与中国有条约或互惠协议之外，外国国家或地区的法院作出的判决若想得到我国法院的承认和执行须由该外国当事人直接向我国有管辖权的法院的申请承认和执行，但无论如何，该外国法院的判决须符合一定的条件。这些条件主要是：该外国的判决须为生效判决；执行该外国判决裁定的依据只能是互惠；不存在一事两诉的情况；该外国法院须对该案件具有合法的管辖权；该外国的判决须符合我国的公共政策等。尽管我国与相当多的国家已经签订了司法协助的协议，但由于香港的特殊政治地位，相互之间的司法协助却显的有些滞后，尤其在相互承认和执行判决方面至今没有达成任何协议，因而香港法院的判决若想在大陆得到承认和执行也只能按照民事诉讼法的规定进行处理。
三、症 结
陆港两地在相互承认与执行判决方面到底瓶颈何在？我们认为，原因主要有：1、由于司法体制上的原因，香港对大陆的司法判决的公正性与独立性有所疑虑。2、法律的巨大差异也使相互之间承认与执行判决存在着一定的障碍。我国法律的大陆法系传统与香港法律的英国法传统，存在着巨大的差异，法律上的一些名词术语相互之间往往难以对应。3、大陆的一些不符合国际通行做法的法律规定也令香港感到疑虑。例如，所谓的“既判力”问题，一般来说，必须是生效的判决裁定才能得到对方的承认与执行，但我国大陆的申诉制度，往往为外界难以理解，他们认为大陆的申诉制度对于法的安定性和权威性无疑是一种破坏，到底是否生效或者被推翻处于相当不确定的状态，这种制度给承认与执行大陆的判决注入了不确定因素。
四、对 策
陆港两地的司法协助问题已经引起了两地高层的关注，在香港回归以及大陆加入世界贸易组织后，这种协助变的尤为迫切，陆港两地判决的承认与执行已经是大势所趋。笔者在此并不急于提出一个结论，而只是想提供两种新的思路以供决策者参考。
（一）美国区际私法的借鉴。美国是典型的联邦制的国家，各个联邦之间的关系在某种意义上类似于陆港两地的法律关系，但从美国立国以来，他们似乎几乎没有发生州与州之间得的关于相互之间判决承认与执行问题上的激烈的冲突，究其原因，就在于美国比较好的处理了在我国视为非常棘手的区域司法协助的问题，以至于在美国州际的司法协助已经成为一种相互之间的义务，因而成功的美国模式应当值得我们的借鉴。所谓的美国模式有一个突出的特点：那就是美国宪法对各州之间的国际性进行了控制，宪法保证各州公民在他州法院享有与后者公民同等的条件，宪法还要求各州对他州法院作出的判决给予承认并赋予其效力。这一理论在美国被称之为“充分诚信条款”，他要求各州完全承认他州的法律及判决，因此，一州民事诉讼的判决中确认的权利，一般应在他州产生效力，而无须重新审查争议的实质。在历史上，这一规定曾经极大的影响了美国的法律统一，缓和了各州均有不同法律体系的客观矛盾。从社会契约论的观点来看，这种充分诚信条款实际上是各州之间对于相互之间的判决的承认与执行达成了一个效力最高的契约，这个效力最高的契约被赋予了神圣的宪法的光环，美国立国以来几乎没有发生什么州与州之间的司法协助危机皆源于此。我国若能在宪法中对此问题进行规制，则所谓的陆港两地的民商事判决的承认与执行问题就迎刃而解。
（二）跨国民事诉讼规则的新思路。《跨国民事诉讼规则》最早由美国法学会发起，其后几乎汇集了当今世界上最优秀的诉讼法学家参与其中，其目的在于制定一部审理跨国民商事纠纷的民事诉讼程序规则的示范法典。对于国家间的民事司法协助当然是这部法典的规范重点，它规定了“承认本规则国家的法院，须对他国进行的诉讼程序提供司法协助，其他国家的法院可对他国进行的诉讼提供司法协助。”的原则，就这样一个简单的规则实际上对跨国的或者不同地区的司法协助提出了一个指导思想或者通则，如果将来陆港两地都愿意接受该法典的话，或者都加入有类似规定的公约的话，那么无疑在两地的判决的承认与执行问题上取得意想不到的效果。