论紧急避险中对生命的法益衡量
??由一个案例引发的对各种观点的思考

齐汇 清华大学法学院


【案例】
甲、乙、丙三人在洞穴探险中，地基崩溃，洞口堵塞，但能与外界进行通讯联系。联系结果表现，挖开洞口需要20天，但三人所携带的粮食只够生活5天。于是，甲提出，三人抽签决定输赢，二位赢者杀死输者以其肉维持生命。乙、丙表示同意。对应否付诸实行，他们征求了救助人员的意见，但没有得到答复。其后通讯中断，待第20天挖掘成功时，甲由于抽签失败而被杀，乙、丙以其肉维持了生命。
【法理分析】
上述案件实为哈佛大学的法哲学教授弗拉对英国发生的著名的里贾纳诉达德利合斯蒂芬斯（Regina v. Daudley and Stephens）一案所做的修改，原案为密里欧莱特号失事，三人在一救生船上漂泊，当他们都濒临死亡（in extermis）的时候，其中二人为了延长生命而杀死另外一人，将其肉用作充饥。他们提出一个紧急避险或强制(the defense of necessity or compulsion )的抗辩，但结果被否定了。此案中纠缠了太多复杂的因素，如我们应当如何认识紧急避险这一排除犯罪事由的本质？生命的价值是否可以量来衡量？人格的基本要素能否作为实现个人目的的手段？现实的伦理道德认识之妥当性与刑法理论的完整性是否存在着不可调和的矛盾？以抽签之方式决定生死与牺牲一个已经接近死亡的人的生命法益的行动在其内在逻辑构成、法律理念与外在法经济学价值分析中是否存在本质的区别？抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之间是否存在较大的悬殊？以上种种问题纠结在一起，形成了一张极为错综复杂的大网，刑法学的基础理论、人类社会伦理与道德的内在要求、刑法解释学与刑法哲学在面对此问题时的不同立场观点和分析视角、人类内心世界的发展变化导致对生命与死亡等观念的变迁等等因素在其中展开了激烈的抗争。正是这些情与法，法与理的冲突与对立使得笔者内心产生了极大矛盾之间的对抗，引发了笔者的思考与探索的激情。连续几夜之辗转反侧之后，鼓起勇气执笔宣泄，以表刍荛之见。

一、对紧急避险本质的思考

在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险作出了明确的规定。但对于紧急避险的本质，不同的法学流派存在着不同的立场：自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。我国通说认为，其本质在于，当两个法益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许了保全较大的权益而牺牲较小的权益。[1]而笔者认为通说之观点是值得商榷的。首先，并不能够简单地认为保护的法益大于牺牲的法益就没有超过紧急避险的必要限度，还要看牺牲的法益是否为紧急避险所必须。[2]其次，我国刑法理论的通说带有较浓的主观主义色彩，很多地方表现出行为无价值论的基调，注重行为之恶对社会伦理观念的影响与破坏。如果从报应刑主义出发，对行为人主观恶念进行非难，则可认为紧急避险是有害的，因此，在民法上行为人对于其避险行为所造成的损害应承担侵权损害赔偿责任。而在刑法理论上，却应从社会的整体利益出发，在不得不丧失两个合法利益中的某一个利益时，不管是谁的利益，保存价值更高的利益才是理想的，正是基于对整个社会利益的考虑，紧急避险在刑法上才是完全成立的。[3]如果被保护的法益与被损害的法益之间具有同等的价值时，只能说这种避险行为没有什么实际的意义。著名法国刑法学家卡斯东•斯特法尼曾论述道：

“在发生冲突的利益之间两者价值相等时（例如两个人的生命），从社会的角度看迫不得已的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去袒护这一生命，而轻视另一生命。有时人们也这样认为，‘迫不得已的违法行为’是一种‘超法规’的行为，刑法即不强迫人们作出牺牲，也不将英雄主义强加于人。”[4]

既然从整体上说法益并没有遭受损害，就不宜将此种类型的紧急避险认定为犯罪。在中世纪，教会与王权合一，在犯罪问题上打上了深深的宗教烙印。当时的人们认为：上帝赐予人以灵魂，灵魂是一种独立并优越于肉体的精神实体。基督教有一句格言：“行为无罪，除非内心邪恶”，法官的责任是“审判别人的良心”。奥古斯汀就明确地将犯罪原因归咎于人的恶的意志。同样我们从行为无价值论的角度，本着规范违反说也同样可以找到相同法益冲突可采用紧急避险的理由。迫不得已的违法行为之所以发生，并不是由于行为人具有反社会的性格，并不表明行为人有主观上恶的性质。因此，对行为人施加刑罚并无任何“改正”与“威慑”的实际价值，目的刑论的合理正当化依据，在此遭到阻却。综上所述，笔者赞同紧急避险的本质是避免现实危险，保护较大或者相等法益的这种观点。

二、紧急避险之刑法理论基础的探讨

紧急避险之所以被社会认可，可以从“紧急时无法律”这一古老的刑法格言中得到体现。这一格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是：在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以免紧急状态所带来的危险。[5]德国哲学家康德认为，避险权只是一种假定的权利，而非真实的权利，并不能由此认为合法。他指出：

“所谓紧急避险权是一种假定的权利或者权限，就是当我遇到可能丧失自己生命的危险情况时，去剥夺事实上并未伤害我的另一个人的生命的权利。很明显，从权利学说的观点看，这就必定陷入矛盾。这种为了自我保存而发生暴力侵害行为，不能视为完全不该受到谴责，它只是免于惩罚而已。可是这样一种豁免的主观条件，由于奇怪的概念上的混淆，一直被法学家们视为在客观上也是合法的同义词。紧急避险的格言可以用这样一句话来表达：‘在紧急状态下没有法律’。但是，不能由于紧急避险而把错误的事情变为合法”。[6]

康德为人们展示了对于同等法益避险权的法律评价与道德评价问题，认为紧急避险行为基于公平原则不受处罚，但却没有真正解决避险权在理论上的合理性问题。德国哲学家黑格尔则从法的意义上肯定了避险权。从法而非道德上论证了避险权。黑格尔将刑法诉诸理性，认为存在即理性。其引入了法益比较原理，以生命、自由等这些更高的价值来论证避险权的合理性，认为其为生命、自由中引申出来的一种权利。黑格尔指出：

“当生命遇到极度危险而与他人合法所有权发生冲突时，它得主张紧急避险（并不是作为公平而是作为法）。因为在这种情况下，一方面定在遭到无限侵害，从而会产生整个无法状态，另一方面，只有自由的那单一的局限的定在受到侵害，因而作为法的法以及仅其所有权遭受侵害者的权利能力，同时都得到了承认。”[7]
“生命，作为各种目的的总和，具有与抽象法相对抗的权利。一人遭到生命危险而不许其自谋所以保护之道，那就等于把他至于法之外，他的生命既被剥夺，他的全部自由也就被否定了。当然有许许多多细节与保全生命有关，我们如果展望未来，那就非关涉到这些细节不可。但是唯一必要的是现在要活，至于未来的事不是绝对，而是听诸偶然的。所以只有直接现在的需要，才可能替不法行为辩护的理由，因为克制而不为这种不法行为这件事本身是一种不法，而且是最严重的不法，因为他全部否定了自由的定在。”[8]

黑格尔将关于紧急避险的思想称为冲突理论，以法益的价值差异即法益衡量为出发点，实为刑法理论在认识这一问题上的进步。
对紧急避险的法理说明一直以来学界就存在着各种不同观点之间的争议。由来已久的是违法阻却说与责任阻却说。违法阻却说的理论基础是法益衡量说，认为如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益，则该行为不具有违法性。其提出了两个原理，即优越的利益原理和利益阙如的原理。而责任阻却说在法理上的根据在于责任则却，其主要理论基础为期待可能性说，这种理论表现为一句刑法格言为“法律不强人所难”，即任何人都不受不可能事件的拘束。以上两种观点的对立在于：紧急避险是否具有违法性（当然这里的法是指的刑法）。根据责任阻却说，其肯定紧急避险的违法性。违法而不处罚，仅在于因缺乏期待可能性而阻却责任。我不同这种观点。恶有恶报，善有善报是一种古老而朴素的正义观念。没有刑罚就没有犯罪，既然肯定了对紧急避险没有刑罚，就应当自然而然地否定其犯罪，而这与违法而不处罚的理论产生了矛盾。另一方面，用期待可能性的理论来分析这一问题，无法解释行为人为了他人利益而采取紧急避险的行为的免责问题，同时也无法解释行为人为了保护较小的法益而损害较大的法益时，也可能不具有期待可能性，但却不能免责的问题。因此，这种观点具有其理论上的局限性。
我认为如果将法益衡量说理解为侵害法益的行为是为了保护更高或者同等的法益，违法阻却说具有其理论的完整性与合理性。德国刑法理论通说采取两分说，即将牺牲较小法益保护更大法益的行为成为阻却违法性的紧急避险；将得以损害同等法益的行为，称为阻却责任的紧急避险。我国著名刑法学家张明楷老师将其二者称为合法的紧急避险与放任的紧急避险。[9]诚然，如果肯定损害同等法益的紧急避险包括在法益衡量说的定义之中，我认为违法阻却说在解释这一问题上是具有一定合理性的，没有必要采用两分说。但如果理论上不将损害同等法益的行为合法性纳入法益衡量说之中，则违法阻却说的理论在解释为了保护相同法益而紧急避险时，就会遭到阻却。综上所述，我认为紧急避险是一种违法阻却情形，也是一种正当化事由。这种正当性并非基于对行为人道德的评价，而是基于紧急状态下行为特殊性的一种法律评价。基于本文对法益衡量之本质的理解，即包括紧急避险行为是为了救济更高或者同等价值法益，我比较赞同违法阻却说。

三、能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命？

不同国家的学者们提出了各自的观点，意大利学者杜里奥•帕多瓦尼、法国学者卡斯东•斯特法尼[10]、日本学者平野龙一等在此问题上持肯定的态度，他们认为生命在法律面前的价值是平等的，用牺牲等价的生命来保全自己的生命，是违法阻却的事由，此行为不具有违法性。德国学者汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特、日本学者木村龟二和阿部纯二等持反对的观点，他们认为：

“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲。唯有相关人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的。在数人的生命共同面临危险，以及以牺牲一人来挽救多人，无不同样如此。”[11]
“生命、身体是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行互相比较的，与此同时，社会生活是基于这样的人格者的结合而成立的，尊重保护人格是法秩序的基本要求，而且，在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段，这是法的本质立场。”[12]

同时我国的通说因采取紧急避险必须救济价值更大的法益，因此为了保全自己的健康或生命而牺牲他人的生命，都属于避险过当的行为。[13]
美国联邦第七巡回区上诉法院法官兼芝加哥大学法学院教授理查德•A•波斯纳(Richard A.Posner)从法经济学分析的角度对于此问题进行了较功利化的分析，他说：

“即使在通常意义上达德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高，大部分人也还认为在某种意义上应有一个人献出自己的生命以使其他人继续生存从而增加社会福利。如果可以证明出航前船员们同意在挽救其他人所必要的条件下由最虚弱者作出牺牲，那么在协议不得不被实施的情况下就将存在允许紧急避险抗辩的经济学理由。”[14]

但是，如果像本案中所阐述的那样，行为人采取抽签的方式，来决定由谁来作出牺牲。以传统的法理念我们自然会认为这是最公平的方式。因为持肯定说的学者们大都认为人的生命的价值是相等的，无论贫富、长幼、男女、长相的好坏。抽签是通过合意，大家在这种极度危险的情况下共同让度自己基本权利后，所形成的契约。这种方式可以避免处在危难中的人们相互残杀，直到有一方死亡为止的野蛮的局面出现，最终可能导致两败俱伤。我国著名法理学家江山老师在其著作中写道：

“在远古社会，当交易是必须的时候，当利益冲突的两方势均力敌的时候，当人们凭经验得知与其相互夺杀，屠杀，流血，不如相互妥协对各自更有利的时候，契约就成了合理交易养资源的唯一出路。”[15]

黑龙江省大兴安岭地区行政公署办公室


大兴安岭地区行署办公室大兴安岭林业集团公司办公室关于印发殡葬管理办法的通知



各县、区人民政府，各林业局，地林直有关单位：
　　《大兴安岭地区殡葬管理办法》已经行署、林业集团公司同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二0一一年五月二十五日




大兴安岭地区殡葬管理办法

第一章 总 则
　　第一条 为实施生态战略，进一步加强殡葬管理，节约资源，保护环境，树立厚养薄葬、文明节俭办丧事的社会风尚，促进社会主义物质文明和精神文明建设，促进社会和谐发展，根据《国务院殡葬管理条例》和《黑龙江省殡葬管理规定》，结合本地实际，特制定本办法。
　　第二条 各级民政部门是殡葬管理工作的行政主管部门，对所辖区域的殡葬工作实行统一管理。各级民政部门下设的殡葬管理处（所）承担具体的工作事宜。各级卫生、工商、物价、公安、林政资源、国土资源、监察、文明办等有关部门和单位，应按照各自的职责，共同做好殡葬管理工作。
　　第三条 各级民政部门和精神文明办要积极推进殡葬习俗改革，做好丧葬习俗改革的宣传教育工作，引导群众，提倡文明、节约、健康、科学的殡葬礼仪，破除封建迷信的殡葬陋俗，禁止在殡葬活动中进行封建迷信活动。
　　第四条 凡在本行政区域内的一切殡葬活动和从事殡葬服务的单位和个人均应遵守本办法的规定。
第二章 火葬管理
　　第五条 凡在火葬区的居民、驻本辖区的单位人员和外地来本地暂住人员病故，除国家另有规定外，一律到殡仪馆火葬。火葬区内死亡者遗体应当坚持就地、就近、方便的原则火化。因特殊情况需运往外地火化的，应经当地殡葬管理机构批准，并办理运尸手续。有土葬习俗的回族等少数民族除外，但自愿实行火葬的，他人不得干涉。对火葬区内拒不实行火葬、擅自将遗体外运土葬或在规定的公墓以外埋葬、建造坟墓的，其所在单位、当地乡镇人民政府、街道办事处和村（居）民委员会必须制止，殡葬管理部门组织有关部门责令死者家属限期改正，拒不改正的，强制执行，其费用由丧事承办人承担。同时依法需要进行行政处罚的，由县级以上民政部门、林政资源、国土资源部门根据有关法律法规给予行政处罚。
　　第六条 火化遗体必须凭国家卫生行政部门规定的医疗机构或者公安机关出具的死亡证明。
　　（一）非正常死亡人员的遗体经有关部门批准，需要暂时保留的，应当存放在有防腐设备的殡仪馆。
　　（二）社会上的无名尸体，由卫生医疗机构或公安机关作出鉴定并办理有关手续，由殡仪馆公告15日后无人认领，将遗体进行火化，所需经费由当地财政部门支付。
　　第七条 火葬区内死亡者遗体的运送由殡葬服务机构承办，禁止其他单位和个人经营遗体运送业务。在火葬区内禁止出售、使用棺材（含半成品）等土葬用品。
　　第八条 遗体火化后除将骨灰存入骨灰堂或安葬指定的公墓外，提倡将骨灰进行江河葬、撒灰葬、草葬等生态殡葬方式。禁止骨灰“二次装入棺木”进行土葬。
　　（一）距离殡仪馆较远的乡、村可根据本地实际情况，经县（区）民政部门批准后，可以自己建立公益性骨灰堂或树葬公墓，将骨灰存放骨灰堂或安葬在树葬公墓中，骨灰堂或树葬公墓不得对乡（村）以外的其他人员提供使用。
　　（二）骨灰确需与土葬者安葬在一起的，必须将骨灰深埋，但不许装棺下葬，不许扩大坟头，不许破坏周边林木。
第三章 土葬管理
　　第九条 人口稀少、交通不便列为暂缓火葬区的边远乡镇（林场）、村屯，继续实行土葬。土葬区及实行土葬的少数民族要进一步深化土葬改革，进一步规范和治理土葬公墓，切实加强墓地管理。
　　第十条 土葬公墓应当选用荒山瘠地，不得占用耕地，禁止建在风景名胜区、水源保护区、风景林、种子林等森林保护区及铁路、公路两侧可视范围内。
　　第十一条 禁止在土葬公墓以外的其它任何地方埋葬遗体、建造坟墓，违者民政部门要责令限期整改，拒不整改的，可以强制执行。
　　第十二条 遗体土葬应当深埋，坟墓和墓碑高度不得超过一米。埋葬遗体的单人墓占地面积不得超过4平方米，双人合葬不得超过6平方米。
第四章 公墓管理
　　第十三条 公墓是为城乡居民提供安葬骨灰和遗体的公共设施，公墓分为公益性公墓和经营性公墓。公益性公墓是为提供遗体安葬服务的公共墓地，不收取费用或只收成本费用的公墓；经营性公墓是为居民提供骨灰或遗体有偿服务的公共墓地。
　　第十四条 严格履行国家和省规定的公墓审批手续，禁止任何单位和个人未经批准私自建立和经营公墓。
　　第十五条 公益性树葬公墓要规范统一，禁止破坏树木。
　　（一）在原有公益性公墓基础上，进一步规范管理公墓实行骨灰树葬，在林间空隙规划出墓穴安葬骨灰。
　　（二）在荒山宜林地或造林地等规划墓穴并植树造林，建立树葬公墓安葬骨灰。
　　第十六条 公益性树葬公墓安葬单人或双人骨灰的墓穴占地不得超过1平方米，不允许留坟头，禁止建立竖置墓碑，可卧置墓碑或以树木为标志。
第五章 殡葬管理和服务
　　第十七条 党员干部带头自觉遵守国家的殡葬法规，在殡葬改革中，起模范带头作用，不搞铺张浪费，不搞大操大办，不搞封建迷信活动。凡直系亲属去世，带头违反殡葬管理有关规定的领导干部、共产党员、 共青团员和国家工作人员视情节轻重由纪检、监察机关给予相应处分。
　　第十八条 殡仪馆、经营性公墓等殡葬服务单位，应当因地制宜设立服务项目，为人民群众办丧事提供良好的服务，满足不同层次的丧葬消费需求。殡葬服务单位提供的服务项目的收费标准应当报物价部门审批，并明码标价。
　　 第十九条 各级民政部门对殡葬用品实行监督管理。凡从事生产、经营殡葬用品的单位和个人，应当自领取营业执照之日起30日内到所在地县级以上民政部门备案。
　　第二十条 禁止生产经营封建迷信的殡葬用品，禁止将封建迷信的殡葬用品带入殡仪馆焚烧。
　　第二十一条 各级民政部门每年要会同工商行政管理机关对殡葬用品市场进行一次集中检查。对违反本《办法》规定的，依法规范和整顿，以净化殡葬用品市场，加速殡葬改革。
　　第二十二条 各级政府要加强对红白理事会等移风易俗组织的指导和管理，充分发挥基层红白理事会的组织在殡葬改革中的作用。
　　第二十三条 殡葬工作人员要遵守操作规程和职业道德，对死者家属要提供周到热情的服务，不准刁难死者家属，不准利用工作之便索取财物。
　　第二十四条 殡葬工作人员在工作期间如发现利用工作之便索取财物的，要责令退赔，并视情节轻重给予行政处罚，构成犯罪的要依法追究刑事责任。
　　第二十五条 对违反殡葬管理法律、法规受到行政处罚的单位和个人如不服处罚，可依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，申请复议或向人民法院提起诉讼，逾期不申请复议，不起诉不执行处罚的，由处罚机关申请人民法院强制执行。
第六章 附 则
　　第二十六条 各县、区可根据本办法制定实施细则。
　　第二十七条 本办法与国家和省新颁布的法律法规相抵触，执行有关法律法规规定，此办法由大兴安岭地区行署民政局负责解释。
　　第二十八条 本办法自发布之日起30日后开始施行。2007年10月22日下发的《大兴安岭地区行政公署、大兴安岭林业集团公司关于印发大兴安岭地区殡葬管理办法的通知》（大署〔2007〕140号）同时废止。