萍乡市政府投资建设项目监督管理办法
江西省萍乡市人民政府
萍乡市人民政府令第66号
《萍乡市政府投资建设项目监督管理办法》已经2013年1月16日市人民政府第十六次常务会议讨论通过，现予公布，自公布之日起施行。
市 长
2013年3月22日
萍乡市政府投资建设项目监督管理办法
第一章 总 则
第一条 为进一步规范政府投资建设项目的监督管理，提高资金使用效益，保障建设项目优质、廉洁、高效实施，维护公开、公正、公平和诚实信用的建设市场秩序，根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国政府采购法》等法律、法规及省、市有关规定，结合实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内政府投资的新建、扩建、改建、维护改造等工程建设类项目适用本办法。
法律法规、利用主权外债资金及中央、省专项资金另有规定的，从其规定。
第三条 本办法所指政府投资建设项目，是指经市、县（区）政府批准，列入政府建设项目计划，由各级政府出资或组织融资的建设项目。
政府性资金主要包括：1、财政预算安排的建设资金；2、纳入财政预算管理的专项建设资金；3、政府融资以及利用国债的资金；4、统借国际金融组织或者外国政府贷款的主权外债资金；5、转让、出售、拍卖国有资产及其经营权所得的国有资产收益和土地使用权出让金等；6、法律、法规规定的其他政府性资金。
第四条 政府投资建设项目的监督管理，实行政府统一领导、监察机关组织协调、部门各负其责的工作机制，坚持依法依规、严格程序、规范管理，实事求是、客观公正的原则。
第五条 政府投资建设项目应符合国家产业政策、经济社会发展规划、城市总体规划及专项规划、土地利用规划，以及资源节约、环境保护等规定。
对经济、社会和环境有重大影响的政府投资建设项目，应实行公示制度、听证制度和专家评议制度。
第六条 总投资在500万元以上，且政府投资占总投资50%以上的非经营性政府投资建设项目实行代建制试点。代建制项目及代建单位必须经本级政府常务会议或政府办公会议批准，在项目建议书批复时予以明确。
经营性或准经营性基础设施建设项目，采用BOT（即建设—经营—转让）、TOT（即移交—经营—移交）、BT（即建设—转让）、PPP（即公私合伙或合营）等方式融资的，必须经本级政府常务会议或政府办公会议批准，原则上应公开招标选择项目法人。 对拟实行项目法人招标的项目，在项目建议书或项目可行性研究报告批复时应予以明确。
第七条 政府投资建设项目的基本建设程序为：
（一）项目建议书（或项目开展前期工作）审批，可同时核准勘察、设计招标方案；
（二）项目选址意见，用地预审(或土地出让合同)，环境影响评价审批，节能审批，以及根据项目情况按规定必须完成的相关审查；
（三）可行性研究报告审批，同时核准招标方案；
（四）建设用地规划许可，建设用地批准、地勘报告等；
（五）初步设计（或实施方案）审批；
（六）人防审查，消防审查，工程规划许可，施工图审查，预算审查等；
（七）招标情况告知,招标文件审查、备案和依法招标；
（八）中标合同审查、签订和备案；
（九）施工许可，开工建设；
（十）结、决算审查；
（十一）竣工验收；
（十二）资产移交。
第八条 政府投资建设项目应严格按照“概算控制预算、预算控制决算”的原则控制投资。
第九条 政府投资建设项目应按照“依法依规、科学合理、便捷高效”的原则制定审批流程，合理规并审批事项，强化工作协调，推行集中审批和并联审批，提高办事效率。
第二章 组织机构及分工
第十条 成立萍乡市政府投资建设项目监督管理领导小组(与萍乡市重点建设工程监督管理领导小组合署办公），领导小组履行下列职责：
（一）检查有关法律、法规、制度及本办法的贯彻落实情况，提出政府投资建设项目监督管理意见；
（二）定期召开领导小组工作联席会议，协调解决政府投资建设项目监督管理中的疑难、复杂问题；
（三）对政府投资建设项目实施过程中单位、部门及工作人员的违法、违规行为提出调查、处理意见；
（四）其他有关事项。
第十一条 成立萍乡市政府投资建设项目监督管理领导小组办公室（与萍乡市重点建设工程监督管理领导小组办公室合署办公），设在市监察局，为领导小组下设日常办事机构，履行下列职责：
（一）落实领导小组的工作部署，协调领导小组成员单位开展工作；
（二）监督检查政府投资建设项目实施过程中单位、部门及工作人员执行法律、法规、制度和本办法情况，对市本级项目进行全程监督：
1.参加政府投资建设项目相关会议，
2.监督政府投资建设项目立项报建及预算评审，
3.监督政府投资建设项目招标投标活动，
4.监督政府投资建设项目工程估价材料审核及大型设备材料采购，
5.监督政府投资建设项目合同谈判、签订及履行，
6.监督政府投资建设项目工程变更审核、审批及隐蔽工程签证，
7.监督政府投资建设项目资金拨付、管理，
8.监督政府投资建设项目工程验收，
9.监督政府投资建设项目结算、审计；
（三）检查指导县区政府投资建设项目监督管理工作；
（四）对政府投资建设项目实施过程中单位、部门及工作人员的违法违规行为提出调查建议；
（五）完成领导小组交办的其他工作。
第十二条 各县、区应成立相应的监督管理领导机构和工作机构，负责本级政府投资建设项目的监督管理。
第十三条 政府投资项目建设单位（项目法人）是建设项目的第一责任人，对项目建设的工程质量、工程进度、资金管理和生产安全负总责，并接受上级主管部门的监督。
（一）依法申报建设项目，依法办理建设项目的规划、土地、水土保持方案、环保、建设、开工报告等相关手续；
（二）根据建设项目需要，负责组建项目管理的组织机构，确定行政、技术、财务、质量安全等负责人；
（三）组织初步设计文件的编制、审核、报批等工作，负责组织施工图设计审查、设计交底，组织编制工程预算并报送财政评审；
（四）依法对建设项目的设计、监理、施工和材料及设备等组织招标，与中标单位签订合同，履行合同约定的权利和义务；
（五）负责办理工程质量、安全监督手续；
（六）遵守建设项目管理的相关法规和规定，按批准的设计文件和基本建设程序组织项目建设；
（七）负责筹措项目建设资金、制订年度资金计划和施工计划，对工程质量、进度、工期、安全生产、资金进行管理，监督和检查各参建单位全面履行建设合同；
（八）监督检查参建单位完善工程质量和安全管理体系，落实施工安全和质量管理责任，对在建项目安全生产负责；
（九）负责通报项目建设情况，按规定向主管部门报送计划、进度、财务等统计报表；
（十）负责组织项目工程完工结算、编制工程竣工财务决算，完善竣工前各项工作，申报项目工程竣工审计，组织竣工验收，负责项目竣工验收后的资产交付使用；
（十一）负责项目建设档案资料收编整理工作，检查验收各参建单位档案资料的收集、整理、归档，负责申请项目工程竣工前的档案资料报验工作，负责竣工资料的移交和备案。
第十四条 政府投资项目建设单位主管部门履行下列职责：
（一）按照规定负责督促和检查项目投资人组建项目法人或项目建设单位，并对其进行监督；
（二）督促项目建设单位依规办理各项建设手续；
（三）协调管理项目招标投标工作，并依法对招标投标活动实施监督检查；
（四）对建设项目的工程质量、工程进度、资金管理和生产安全进行监督检查；
（五）组织或参与项目竣工验收。
第十五条 领导小组成员单位按各自职责对政府投资建设项目进行管理和监督。
发改部门负责政府投资建设项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计（或实施方案）的审批，招标事项核准，负责重点项目的招投标，监督检查重点项目，稽查重大项目。
财政部门负责对政府投资建设项目工程预算、工程变更、招标控制价进行评审，负责政府投资建设项目的政府采购管理、财务活动监督。
审计部门负责对政府投资建设项目的预算执行情况和单项工程结算、项目竣工决算进行审计监督。
公共政务管理（公共资源交易监督管理）部门负责政府投资建设项目联审联批的牵头组织工作，对项目招标投标、设备采购等交易资料进行审查备案，并对交易过程进行全程监督管理。
国土资源、建设、规划、环保及领导小组其他行政职能部门按各自职责对政府投资建设项目进行管理和监督。
监察部门负责政府投资建设项目的行政监察和廉政建设监督。
第十六条 具有相关行政审批或行政监管职能的其他部门、单位依照法律法规规定按各自职责对政府投资建设项目进行管理和监督。
第三章 项目建设监督管理
第一节 项目前期监督管理
第十七条 项目建设单位应根据规定向发改部门申报立项。
第十八条 项目建设单位应依据立项批复文件依法办理选址意见书、用地预审意见书、节能评估和审查、水土保持方案、环境影响评价、安全审核等审批手续。
第十九条 项目建设单位应编制可行性研究报告报发改部门审批。发改部门应根据需要会同规划、国土资源、水务、环保、财政及相关管理部门进行评估论证，并依据审批权限进行批复。涉及到安全审核的，应按规定进行安全审核。
第二十条 项目建设单位应依据可行性研究报告批复文件办理建设用地规划许可证、建设用地批准书等其他审批手续。
第二十一条 项目建设单位应组织进行初步设计并编制设计概算报告报发改部门审批。设计概算是指建设项目从筹建到竣工验收交付使用全过程所需发生的全部费用。设计概算超过投资估算（除征地拆迁费）10%的，必须重新报批可行性研究报告或修改初步设计。
经批准的设计概算是项目投资的最高限额，是下达项目投资计划的依据。特殊情况需要调整设计概算的，必须报发改部门审批，调整后设计概算超过原概算10%的，应报领导小组批准。
第二十二条 项目建设单位应依据设计概算组织进行施工图设计，按规定报行业主管部门审查备案；并组织编制工程预算，经主管部门审查后报财政部门进行评审。施工图预算不得超过设计概算中的工程建设费用。
第二节 招标投标事项监督管理
第二十三条 政府投资建设项目应按基本建设程序履行审核、审批手续后，方可组织招标投标。
第二十四条 项目建设单位应将发改部门核准的项目招标事项报送领导小组办公室。
总投资3000万元～5000万元的项目，招标方案应报本级政府分管领导审批；总投资5000万元以上的项目，招标方案应报领导小组审批。
第二十五条 项目建设单位应根据《江西省工程建设项目招标规模标准规定》，对项目的勘察、设计、招标代理、咨询、监理等服务项目和施工项目依法组织招标，并一律在公共资源交易中心进行交易。
第二十六条 政府投资建设项目的有关设备、材料等，属于政府采购范围的，应按政府采购的法律法规及有关规定办理。政府采购情况应报领导小组办公室。
第二十七条 项目建设单位对公开招标的建设项目应按规定在相关媒体上同时发布招标公告，公告时间不得少于7个工作日。
项目建设单位应严格按照法律法规编制招标公告、资格预审文件和招标文件报有关行政职能部门和招投标监管办审查备案，并在发出前报送领导小组办公室。招标文件应载明以审计部门出具的审计结果作为工程结算的依据。
第二十八条 项目建设单位对公开招标项目应按相关的法律规定设置报名准入条件，不得以特定行业、特定区域、特定业绩等不合理条件限制、排斥潜在投标人。
第二十九条 项目建设单位应根据工程建设实际情况和工程预算的财政评审价合理确定招标控制价。
编制招标文件，应严格控制暂列金额和暂估价，原则上不得超过招标控制价的20%；暂定或暂估金额达到招标规模的，由发包人和承包人依法组织招标，并接受行政职能部门的监督。
第三十条 公共资源交易中心应设立投标保证金专用账户。投标保证金必须从投标企业注册地的基本账户汇至专用账户，到账时间以招标文件中规定的时间为准，未按规定交纳投标保证金的应拒收其投标文件。
公共资源交易中心按有关规定及时退还投标保证金至投标企业注册地的基本账户。
第三十一条 投标企业的法定代表人（或其委托人）以及项目经理（拟派驻的注册建造师）应到场参加开标活动。
法定代表委托人及项目经理（注册建造师）等拟派驻工地的主要管理人员应是与本企业建立了劳动关系的员工，并在投标时提供本工程开标当月前连续6个月以上、经劳动部门鉴定的劳动合同和社会保险等证明材料。
第三十二条 项目建设单位应依法组建评标委员会。评标专家应当在专家库中随机抽取，重大项目和特殊专业工程的专家评委原则上在市外、省外专家库中随机抽取；评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并抄送有关行政职能部门。
第三十三条 项目建设单位应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
项目建设单位对重点建设项目和特殊技术的项目，应组织相关行政职能部门对中标候选人排序依次进行实质性考察确定中标人。
排名第一的中标候选人放弃中标或者发现有不符合中标条件的，项目建设单位依中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。
第三节 合同监督管理
第三十四条 项目建设单位和中标人应当依法依规签订书面合同，并交相关行政职能部门审查备案后报送领导小组办公室。
合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人投标文件的内容一致，并不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
标的5000万元以上的合同，及采用BOT、TOT、BT、PPP等方式融资的合同，应报政府法制部门审查后方可签订。
项目建设单位应对投标文件承诺的项目经理、主要技术管理人员（施工员、质量检测员、安全员、材料员、造价员等）、驻场监理人员的执业资格证书原件收存或交相关行政监督部门保存后，方可签订施工和监理等服务合同。
合同中应当载明，因合同发生争议应提交萍乡仲裁委员会仲裁。
第三十五条 项目建设单位与施工单位、监理单位签订施工、监理合同时应分别签订廉政合同，报监察部门备案。
第三十六条 项目建设单位应要求中标人按照招标文件的要求提交中标价的10%履约保证金后签订合同。履约保证金应从中标人注册地基本帐户支付。
履约保证金在合同约定完工工期后30日按规定退回至中标人注册地基本帐户。工程延期，则相应延期退回。
招标文件规定采用履约保函方式的，项目建设单位应要求中标人按招标文件的有关规定提交履约保函后签订合同。履约保函的有效期自保函签发之日起至合同约定的完工工期后30日。工程延期，则保函的有效期要求相应顺延或续保。
第三十七条 项目建设单位签订合同时，中标单位法人代表必须到场亲自签约。中标单位法人代表不来签约的，视为自动放弃中标，若中标排序前三名投标人的法人代表均不能到场亲自签约的，该项目依法重新招标。
第三十八条 项目建设单位和有关行政职能部门应加强标后管理，对施工、监理单位主要技术管理人员建立完善的考勤制度，项目经理、监理工程师和主要技术管理人员在施工现场的工作时间每月不得少于20个工作日。
项目经理、主要技术管理人员、项目总监、驻场监理人员原则上不得更换。因不可抗力确需更换的，须经业主同意后，报经有关行政职能部门备案，并分别在施工现场、行政职能部门和公共资源交易中心网站公布。
第三十九条 项目建设单位应加强合同管理，发现承包单位有转包、非法分包等违约行为应及时纠正制止。
第四十条 政府投资建设项目竣工后，项目建设单位应及时组织进行工程验收和环保“三同时”验收。工程竣工验收合格后应按规定报相关行政职能部门办理竣工验收备案。
第四十一条 项目建设单位在完成竣工验收后30个工作日内应将项目完整的竣工结算资料报审计部门审计，审计部门在3个月内出具竣工结算审计报告。竣工结算审计报告完成后应在30个工作日内报财政部门办结竣工（财务）决算批复。
项目建设单位应在竣工（财务）决算批复后30个工作日内，依法办理公共资产登记，纳入公共资产监督管理。
第四节 工程变更、隐蔽工程的监督管理
第四十二条 政府投资建设项目的工程变更应严格执行申报、审批、备案制度。
工程变更审批原则上按照“行业行政职能部门审批工程变更技术合理性，项目审批部门审批工程变更范围，财政部门对工程变更的预算进行评审”的原则分工负责。
工程变更审批程序：
（一）不增、减费用的工程预算变更由建设单位、设计单位及监理单位会同审批后实施。
（二）单项或者累计增、减工程预算10万元以内（含10万元）的工程变更，由项目建设单位申请、项目行政主管部门审核、财政部门评审后实施，并报领导小组办公室备案。
（三）单项或者累计增、减工程预算10万元～50万元（含50万元）的工程变更，由项目建设单位申请、项目行政主管部门初审、财政部门评审，报领导小组办公室备案同意后实施。
（四）单项或者累计增、减工程预算50万元～100万元（含100万元）的工程变更，由项目建设单位编制变更设计方案、预算，项目行政主管部门初审、财政部门评审，发改部门审批，报本级政府分管领导批准后实施，并报领导小组办公室备案。
（五）单项或者累计增、减工程预算100万元以上的工程变更，由项目建设单位编制变更设计方案、预算，项目行政主管部门初审、财政部门评审，发改部门审批，报领导小组批准后实施。
（六）因遇到自然灾害或突发事件等需紧急变更的特殊情况而又无法及时按正常程序履行变更申报手续的，项目建设单位应先行主持现场变更工作，变更方案实施的同时应告知相关部门，并在合同条款时效内补办变更手续。
第四十三条 政府投资建设项目的隐蔽工程实行申报、抽查、会签制度，并做好记录。记录必须经项目建设单位、施工单位、监理单位会同领导小组办公室工作人员共同签证。
一般隐蔽工程，应由项目建设单位、施工单位、监理单位现场会签后报领导小组办公室。领导小组办公室对所申报的隐蔽工程进行抽查（抽查率不低于20%），抽查结果作为同时段、同类型隐蔽工程的计量依据。
重大隐蔽工程，项目建设单位应会同施工单位、监理单位、领导小组办公室工作人员现场签证。遇有特殊情况不能共同现场签证的，项目建设单位可先组织实施，事后核查补签。
重大隐蔽工程是指桥梁基础、箱涵工程;主要建筑物、构筑物的基础工程；200立方米以上的导流洞（含其他开挖涵洞）；1000立方米以上的换填土；直径大于800毫米且长度超过50米的涵管制作安装；需隐蔽的100立方米以上混凝土及5吨以上的钢构件；其它较重大的隐蔽工程等。
第四十四条 政府投资建设项目选定估价材料，项目建设单位应收集市场信息并会同参建单位和行政职能部门讨论确定采购方式，报领导小组办公室备案同意后组织实施。
第五节 项目资金监督管理
第四十五条 政府投资建设项目工程资金应实行专户核算，按年度计划、合同约定和工程进度管理使用。
第四十六条 项目建设单位依法办理工程款项前置拨款手续，报领导小组办公室审查备案同意后，从项目专户转入承包方注册所在地的基本帐户。
工程款项属于中央预算内资金的，在报领导小组办公室备案前应报发改部门审核。
（一）预付款比例不得超过合同金额的30%，并应在合同中明确担保条件和支付方式，其支付方式应根据有关规定按施工组织设计及年度工程计划合理确定。
（二）进度款拨付必须满足合同约定的质量标准和进度要求，工程进度款不得超过实际完成工程量价款的70%。
（三）结算款拨付应提供工程竣工验收意见，并以审计部门出具的审计（复核）报告为依据。
（四）质量保证金不得低于工程款的5%，并在项目质量保证期满后确无质量问题时拨付。
第四十七条 审计部门应依据法律法规和合同文件对工程结算进行审计，并向领导小组办公室报送审计结果。
第四章责任追究
第四十八条 政府投资项目建设单位及其工作人员有下列行为之一的，行政职能部门应按规定视情节轻重实行责任追究：
（一）未依法立项，或未办理规划、土地、水土保持方案审批、环保、建设等手续，擅自开工建设的；
（二）对经济、社会和环境有重大影响的项目没有进行公示、听证和专家评议，造成重大后果的；
（三）未依法组织招标投标活动，或工程预算未经财政评审而进行招标活动的；
（四）在招标投标活动中以不当理由和条件限制、排斥潜在投标人等违反国家和省、市有关规定行为的；
（五）项目招标不在规定的有形建筑市场进行的；
（六）签订合同前未执行押证制度的，或对合同管理不严，对合同单位违法违规行为不及时制止造成重大质量、安全和经济后果的；
（七）不对施工、监理等单位主要技术管理人员进行考勤考核，或考勤考核走过场的;
（八）不按规定程序办理变更工程或确认隐蔽工程工作量的；
（九）违反资金管理规定的，违规拨付工程预付款、进度款、结算款、质保金等款项的；
（十）阻挠、干扰监管人员依法行使职权的；
（十一）对违规、违法行为或重大安全事故隐瞒不报的；
（十二）需要进行责任追究的其他违规违法行为。
第四十九条 政府投资项目建设单位主管部门及其工作人员有下列行为之一的，视情节轻重实行责任追究：
（一）对建设项目监管不力，造成建设项目在实施过程中程序不到位、严重违规的；
（二）未正确履行监管职责，造成建设项目重大损失或浪费的，或发生重大安全和质量事故的；
（三）对项目建设单位及其工作人员的违规行为责任追究不到位的；
（四）干扰下属单位建设项目招标投标、物资采购活动的;
（五）需要进行责任追究的其他违规违法行为。
第五十条 具有政府投资建设项目相关行政职能的部门及其工作人员有下列行为之一的，视情节轻重实行责任追究：
（一）在项目审批、监督管理过程中失职渎职造成重大后果的；
（二）利用职权违反规定干预建设项目工程，为个人或单位谋取不正当利益的；
（三）需要进行责任追究的其他违规违法行为。
第五十一条 对违反本办法第四十八、四十九、五十条规定的，责令限期整改。对有关单位和人员实行下列责任追究：
（一）责令作出书面检查；
（二）通报批评；
（三）给予行政处分；
（四）构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。
以上责任追究方式可单独适用，也可合并适用。
第五章 附则
第五十二条 本办法由市监察局负责解释。
第五十三条 本办法自印发之日起执行。《萍乡市重点建设工程监督管理试行办法》和《萍乡市城市建设项目监督管理试行办法》同时废止。
[案情]
2011年6月22日，在上海市徐汇公证处的见证下，原告鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司的代理人在被告上海瑟昱商贸有限公司的经营场所购买了标有与原告注册商标“PUMA”、“豹图形”和“PUMA及豹图形”相同标识的服装。2011年9月8日，原告起诉被告的行为侵犯其注册商标专用权（案号：（2011）徐民三(知)初字第152号），要求法院判令：被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的服装商品；被告赔偿原告经济损失20万元；被告在《新民晚报》中缝以外版面上刊登声明，公开消除影响，刊登面积不小于5cm×5cm。该案在审理过程中经法院主持调解，当事人自愿达成调解协议并经司法确认：被告立即停止侵犯原告享有的注册商标专用权；被告赔偿原告经济损失若干元；原告放弃本案的其余诉讼请求，原、被告之间无其他争议。
2012年3月22日，原告又向法院起诉被告，其主要证据是2011年3月16日原告代理人在上海市长宁区公证处公证员陪同下，在被告经营场所购买标有与原告注册商标“PUMA”、“豹图形”和“PUMA及豹图形”相同标识的服装所形成的公证书。被告则抗辩称其侵权行为已在（2011）徐民三(知)初字第152号一案中得到处理，本次诉讼属于重复诉讼，法院应驳回起诉。
审理案件过程中，在法院依法送达缴纳诉讼费用通知后，原告明确表示不再预交案件受理费。2012年4月18日，法院裁定本案按撤诉处理。
[评析]
本案虽然在立案并经调解之后，由于原告不预交案件受理费而按撤诉处理，但探讨其中蕴含的问题仍有其实践价值。实际上本案原告在撤诉之后，又寻找了新的连结点以相同的证据材料于2012年4月20日向上海市闵行区人民法院提起商标侵权诉讼，后又以被告规模较小并已同意不再侵权为由于同年7月5日撤诉。本案具有明显试探法院对一事不再理原则如何适用的意图，法院若判断失误，极易导致原告方获取超出实际损失的不当利益。法院对如何适用一事不再理原则应相当谨慎，既要避免过于严格而影响当事人诉权行使，又要避免失之过宽而使当事人获取不当利益。
我国民诉法虽对一事不再理原则没有明文规定，但综合该法第一百一十九条、第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条的有关规定，可以认为我国法律实际上在民事诉讼中已经承认一事不再理原则，但法律规定较为原则，司法实践中如何适用没有明确标准。一事不再理原则的价值目标是节约司法资源、避免矛盾判决，关键在于判断何为“一事”。笔者结合案例，谈几点自己的看法。
1.案件同一性判断的关键要素
根据民诉法第一百一十九条规定的起诉条件和第一百二十一条规定的起诉状记明事项，案件的构成要素主要包括原告、被告、诉讼请求、事实、理由以及证据。据此，要判断两个案件是否为同一个案件，可以从以下几个方面考虑：一是当事人是否相同。一般而言，只有在原告、被告均相同的情况下（当然，诉讼地位可能发生转换），两个案件才有可能是同一的。二是诉讼请求是否相同。如果诉讼请求不同，则很可能是原告基于不同请求权基础而提起的另一诉讼。三是案件事实是否相同。基于同一事实提出的诉讼，有可能是不同的诉讼，但基于不同事实提出的诉讼，则不是同一案件。四是诉讼理由是否相同。笔者认为，这里的理由就是请求权基础，基于相同的案件事实，但基于不同的请求权基础，有可能提起不同的诉讼，司法实践中最直接的表现就是案由不同。五是法律关系的性质是否相同。有的时候，基于同一事实，既可提起民事诉讼，又可发生刑事或行政诉讼，在诉讼法律关系性质不同的情况下，当然不认为是同一案件。在本文所提及的三个案件中，原、被告双方均相同，案件也均是商标侵权民事纠纷，难点在于判断是否基于同一案件事实以及诉讼请求是否相同。
2.同一案件事实
本案中，原告所依据的主要事实是2011年3月16日所公证的被告侵权行为事实，在前一案件中，原告所依据的主要事实是2011年6月22日所作的公证，这就导致后一案件的侵权事实早于前一案件的侵权事实。原告认为这两个事实是不同事实，并已为公证所固定，被告则认为2011年6月22日之前的所有侵权赔偿事宜已调解解决。笔者认为，尽管从表面上看，两份公证书所固定的事实并不相同（所购涉嫌侵权的服装不同），但是知识产权侵权诉讼的常态是，权利人以公证方式固定单一侵权事实，并据此请求赔偿，而法院最终往往因为原告无法举出实际损失或被告侵权获利证据而在法定赔偿限额内酌定赔偿数额，实际上该赔偿数额并非针对此单一侵权事实而给予之赔偿。况且在前一案件的调解协议中，双方已经明确没有其他争议，特别是原告在已掌握2011年3月16日被告侵权证据的情况下确认了这一点，此时可以理解为2011年6月22日之前的侵权行为追责问题双方已经协商解决，后一公证书所固定的侵权事实已经包含了前一公证书所固定的侵权事实，两个案件事实可以认定为同一事实。
3.相同的诉讼请求
本案中，原告诉请法院判令被告立即停止侵害行为、赔偿经济损失20万元、在《新民晚报》刊登声明消除影响（刊登面积不小于24cm×12.5cm）。而在前一案件中，原告的诉请是被告立即停止侵害行为、赔偿经济损失20万元、在《新民晚报》刊登声明消除影响（刊登面积不小于5cm×5cm）。字面上看，两案诉请在消除影响声明的刊登面积上是不同的。另外，我们还可以假设原告也可以提出不同的赔偿数额要求。这些不同之处是否足以认定两案的诉讼请求不同呢？笔者认为，关键还在于诉讼请求的种类是否相同，在种类相同而具体要求不同的情况下，不应认定为是不同的诉讼请求，因为综合案件事实和法律关系性质等因素来看，这种区别尚不构成区分此诉和彼诉的主导性因素，以此来区分，也难以实现一事不再理原则的价值追求。
综上，笔者认为：本案虽裁定按撤诉处理，但即使在原告继续诉讼的情形下，也应驳回起诉。
（作者单位：上海市高级人民法院）