国家税务局


关于外商投资企业代扣代缴零售环节营业税问题的规定

1989年3月15日，国家税务局

1983年10月，根据中共中央、国务院《关于发展城乡零售商业、服务业的指示》，对个体商贩和商业企业，实行在进货时，由批发单位代扣代缴零售环节营业税的办法。随着经济体制改革的深入，中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业（以下简称“外商投资企业”）为个体商贩和商业企业提供了新的进货渠道，为了完善现行的批发扣税办法，平衡各类企业的税收负担，加强税收的征收管理，现对外商投资企业代扣代缴零售环节营业税的有关问题作如下规定：
一、所有从事商品生产经营的外商投资企业，对个体商贩和以现金或现金支票（包括可以直接提取现金的各种付款票据）进货的商业企业，都必须按规定代扣代缴零售环节的营业税。
上述规定缴纳的营业税，以进货人为纳税义务人，外商投资企业为扣缴义务人。
二、外商投资企业应区别不同的扣税对象代扣税款；对持有营业执照的个体商贩和规定应扣税的商业企业，代扣零售环节营业税；对从事临时经营的单位和个人，代扣临时经营的营业税。
三、代扣税款，以国家规定的商业零售价格为计税依据，对国家没有规定零售价格的商品，以商品的批发价加批零差价计算扣税。
商品的批零差价，由各省、自治区、直辖市税务局在10－20％的幅度内确定。
四、税务机关可以按照代扣代缴税款总额，提取1－5％的金额，作为代扣代缴手续费，将其中60％发给代扣代缴单位，手续费的具体提成比例，由省、自治区、直辖市税务局确定。
五、对外商投资企业，不扣或少扣的税款，除由外商投资企业负责补缴外，并处以应扣未扣税款1倍以下罚款。
六、外商投资企业违反本规定第一条、第二条规定的，税务机关可根据情节轻重，处以5000元以下的罚款。对指使、授意、怂恿偷税者，可处以1000元以下罚款。
七、本规定自1989年4月1日起执行。


　　【摘要】行政刑法的立法可以追溯到19世纪中期的西方国家，西方国家关于行政刑法立法方式的研究也起步很早并得到快速发展。而我国行政刑法立法方式的研究尚出于起步阶段，这就决定了我国行政刑法立法方式相比之下仍然很不完善，其存在的缺陷亟待解决。笔者在本文中就我国行政刑法的渊源展开分析，从而发现我国行政刑法立法方式存在的种种缺陷，进而探索我国行政刑法立法方式的改善之道。

　　【关键词】行政刑法规范　 刑法规范　 立法方式　 劳动教养


　　行政刑法是在行政制裁的基础上产生、发展起来的。一些学者认为，行政刑法的起源可以一直追溯至资产阶级革命以前，因为旧王朝时期的法国国王、封建领主、某些地方政府就已经享有独立的行政惩罚权。不过学者们比较一致的意见是行政刑法产生于资产阶级革命后，即立法、司法、行政三权分立模式确立之后。[1]笔者采纳通说的意见，并且认为行政刑法的立法可以追溯到19世纪中期。在19世纪中期的德国，某些州地区已经制定了自成一体的“警察刑法典”，这可以说是行政刑法的最早的立法例，不过那时还没有出现“行政刑法”这一概念。自1902年德国学者郭特希密特提出“行政刑法”这一概念以来，行政刑法立法的研究在西方国家得到快速发展。目前，在欧陆国家和日本，行政刑法立法的研究已经相当发达。而在我国，由于上世纪90年代才有部分学者进行行政刑法研究，所以我国的行政刑法立法研究尚处于起步阶段。这就决定了我国的行政刑法立法方式不免要产生各种各样的缺陷，而这些缺陷已经严重影响我国的法治文明建设，值得引起我们的重视和探讨。下面，我们就来具体看看我国行政刑法立法方式的缺陷。

　　一、体现行政刑法立法方式的行政刑法渊源

　　要探讨行政刑法立法方式，当然首先要分析体现行政刑法立法方式的行政刑法渊源，也即行政刑法的立法表现形式。从我国目前的立法状况来看，我国行政刑法的立法表现形式主要有以下几种。

　　（一）刑法中规定行政犯罪的罪刑规范。在我国刑法分则中，有很多刑法条文规定了以触犯行政法为前提的行政犯罪。例如，刑法分则规定的走私罪、非法狩猎罪、危害税收征管罪、违反国境卫生检疫罪、私藏枪支弹药罪等等，这些罪名规范都是行政刑法的立法表现形式。

　　（二）行政法律中的罪刑规范，也即附属刑法规范。基于经济和社会的迅速发展，我国制定大量的行政法律法规对人们的行为进行规制。但对于某些具有严重社会危害性的行为，单一的行政法律法规不能有效发挥规制作用。为了解决这一问题，我国立法者们在这些行政法律中设立了许多罪刑规范。

　　（三）单行刑法中规定行政犯罪的罪刑规范。在上个世纪，我国在刑法典之外又制定了很多单行刑法。但到97年刑法典制定后，单行刑法逐渐被废止。目前仍在施行的单行刑法只剩全国人大常委会制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。所以，《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》这一单行刑法中规定行政犯罪的罪刑规范，当然是行政刑法的立法表现形式。

　　（四）劳动教养法规等规范。这一表现形式比较特殊，争议不小，我们在此单独说明。现行劳动教养制度的基本依据是国务院1957年的《关于劳动教养问题的决定》、1979年国务院《关于劳动教养的补充规定》和1982年经国务院批准由公安部发布的《劳动教养试行办法》。前两个虽然是经全国人大常委会批准的，但在性质上乃属国务院颁布的行政法规；而第三个属于部门规章。可以说，在这里谈行政法规和部门规章，似乎与行政刑法立法相去甚远。可奇怪的是，很多学者都在自己的行政刑法相关著作中阐述劳动教养制度，例如苏州大学的李晓明教授就在《行政刑法学》和《行政刑法学导论》中大谈劳动教养制度。并且，这些学者基本都倾向于将劳动教养法规等规范纳入到行政刑法立法之中。例如，北京师范大学的赵秉志教授认为：“中国的行政刑法是指国家为了维护正常的行政管理活动, 实现行政管理目的, 规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范和劳动教养法律规范的总称。”[2]个中原因，笔者认为这主要是因为考虑到劳动教养制度的人身强制性、严厉性等特点，以及我国目前劳动教养制度借行政之名行刑罚之实的现状问题。也正是基于这个原因，笔者在本文该部分论述劳动教养法规等规范。

　　二、行政刑法立法方式的缺陷

　　行政刑法立法方式的缺陷，就体现在本文上面部分提到的法律渊源之中。下面，我们来做一个具体分析。

　　（一）行政刑法罪名、责任的立法方式缺陷

　　行政刑法罪名、责任的立法方式，即采用何种形式来规定行政犯罪罪名、行政刑法责任，这对于协调行政责任与刑事责任具有重要的意义。综观世界各国行政刑法罪名、责任的立法方式，主要可以分为两种方式：一是混合式的立法，即将行政刑法责任条款分别规定在刑法典、单行刑法和行政法律之中；二是独立式的立法，即制定独立的行政刑法典。[3]可以说，只有少数国家采用独立式的立法方式，大部分国家采用的是混合式的立法方式，我国采用的亦是混合式的立法方式。采用这种立法方式本没有什么不妥，但我国在采用这种立法方式的同时，在行政法律中规定行政刑法责任时，主要采用的是“依附性的散在型立法方式”，因而就存在很大的缺陷。

　　所谓“依附性的散在型立法方式”，是指有关行政刑法责任条款被分散设置于行政法律之中，且必须依附于刑法典才有其存在的意义。如果离开刑法典，这些行政刑法责任的规定就无从发挥作用，变得没有任何意义。我国规定行政刑法责任所采用的“依附性的散在型立法方式”，主要有以下几种情况的体现：一是原则性的规范，即在行政法律中笼统规定对某种违法行为构成犯罪的要“依法追究刑事责任”，而对刑事责任未予具体设定，例如《会计法》第29条规定：“单位领导人和其他人员对依照本法履行职务的会计人员打击报复的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”二是比照性的规范，即在行政法律中类推规定对某种行为比照刑法典中最相类似的条款追究刑事责任，例如《专利法》第63条规定：“假冒他人专利……情节严重的，对直接责任人员比照刑法第127条的规定追究刑事责任。”三是援引性规范，又称照应性的刑法规范，即在行政法律中直接援引刑法典中的某个具体条款追究刑事责任，例如《未成年人保护法》第五十二条第二款规定：“虐待未成年的家庭成员，情节恶劣的，依照刑法第282条的规定追究刑事责任。”

　　可以说，上面述及的“依附性的散在型立法方式”是有重大缺陷的。这些缺陷主要表现在：一是原则性规范很难在刑法典中找到与其相对应的罪刑规范，往往导致其难以甚至不能适用，这种情形下的原则性规范无异于形同虚设。例如，根据《统计法》第2条规定，虚报或者瞒报统计资料、未经批准而自行编制发布统计调查表等行为是违法行为，该法第26条规定：对违反本法构成犯罪的人员，由司法机关追究刑事责任。”该条规定虽然原则性地规定了追究刑事责任，但在刑法典中与单行刑法中却找不到相对应的具体适用条文。二是比照性或者援引性规范又往往显得十分牵强，、不合理，使得它们与刑法典不协调，并导致刑法典失去规范性、犯罪的构成要件失去统一性。[4]这些缺陷严重影响了行政刑法的适用效果，导致行政刑法责任适用上的混乱。

　　（二）刑法中的行政犯罪规范严重破坏了刑法的稳定性

　　任何法律都把稳定性作为重要的价值目标，刑法和行政刑法亦不例外，但两者对稳定性的要求程度有很大不同。相对来说，由于刑法本身的特性与漫长人类社会的积淀，以及规制人类社会秩序方式进程的本身较为缓慢，有关规制社会伦理层面、涉及社会治安秩序方面的犯罪类型及法律规范较为稳定；而距离传统社会伦理层面较远，在现代社会尤其是与市场经济秩序有关的行政犯罪，往往表现出较大的易变性。[5]所以，刑法更讲求稳定性，而行政刑法表现出更大的易变性。将有较大易变性的行政犯罪规范规定在刑法中，无疑将严重影响刑法的稳定性。因为，为了适应社会经济的不断发展，为了应对社会经济发展过程中出现的新情势，刑法中的行政犯罪规范必然要不断作出相应调整，这必然严重破坏刑法的稳定性。

　　目前，我国刑法自1997年施行以来，已经经过了八次修改，出台了八个刑法修正案。由这八个刑法修正案分析可知，大部分被修正的条文都是行政犯罪规范。至今，刑法已经做过八次修正，其稳定性已经遭到很大破坏，其中的主要原因就在于行政犯罪规范的易变性。

　　三、行政刑法立法方式的完善

　　（一）采用独立性的散在型立法方式

　　由本文前面部分可知，依附性的散在型立法方式存在着重大缺陷。基于此，笔者认为可以采用独立性的散在型立法方式来解决这一问题。所谓“独立性的散在型立法方式”，是在行政法律中直接规定独立的罪名和法定刑的一种立法方式。[6]采用这种立法方式，可以更好地协调行政刑法责任与刑事责任之间的关系，保证行政刑法责任真正落实到实处，有效发挥行政刑法的规制作用。笔者认为，采用独立性的散在型立法方式是完全必要和可行的，具体理由有如下几点：

　　第一，这种立法方式可以有效地解决依附性的散在型立法方式的缺陷问题。在行政法律中采用独立性的散在型立法方式，直接规定独立的罪名和法定刑，可以使人民法院等司法机关直接依据该规定对罪犯定罪量刑，有效避免因刑事罚则不够明确而造成法律适用上混乱的情况。更为重要的是，在行政法律中采用独立性的散在型立法方式，直接规定罪名和法定刑，实质上使其成为典型的分则性规定，与刑法典分则相并列，并都把刑法典总则作为指导，从而能够把行政刑法与刑法典协调起来，保证其各自的特性不被损害。

　　第二，这种立法方式完全符合我国刑法的规定。我国刑法第一百零一条规定：“本法总则适用其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”因此，我国的行政法律完全可以就刑罚适用作出特别规定，规定独立的罪名和法定刑。

　　第三，这种立法方式在我国早已有之，采用这种立法方式有经验可循。例如，我国1957年颁布的《国境卫生检疫条例》第七条规定：“如果因违反本条例和本条例实施细则而引起检疫传染病的传播或者引起检疫传染病传播的严重危险，人民法院可以根据轻重依法判处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1000元以上5000元以下罚金。”[7]

　　以上说明，采用独立性的散在型立法方式是十分必要，且具有采用的良好条件的。