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对外劳务合作管理条例

时间:2024-07-22 02:36:14 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9233
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对外劳务合作管理条例

国务院


中华人民共和国国务院令第620号


  《对外劳务合作管理条例》已经2012年5月16日国务院第203次常务会议通过,现予公布,自2012年8月1日起施行。


                            总理  温家宝
                            二○一二年六月四日



对外劳务合作管理条例

第一章 总  则

  第一条 为了规范对外劳务合作,保障劳务人员的合法权益,促进对外劳务合作健康发展,制定本条例。
  第二条 本条例所称对外劳务合作,是指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构(以下统称国外雇主)工作的经营性活动。
  国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。
  第三条 国家鼓励和支持依法开展对外劳务合作,提高对外劳务合作水平,维护劳务人员的合法权益。
  国务院有关部门制定和完善促进对外劳务合作发展的政策措施,建立健全对外劳务合作服务体系以及风险防范和处置机制。
  第四条 国务院商务主管部门负责全国的对外劳务合作监督管理工作。国务院外交、公安、人力资源社会保障、交通运输、住房城乡建设、渔业、工商行政管理等有关部门在各自职责范围内,负责对外劳务合作监督管理的相关工作。
  县级以上地方人民政府统一领导、组织、协调本行政区域的对外劳务合作监督管理工作。县级以上地方人民政府商务主管部门负责本行政区域的对外劳务合作监督管理工作,其他有关部门在各自职责范围内负责对外劳务合作监督管理的相关工作。

第二章 从事对外劳务合作的企业与劳务人员

  第五条 从事对外劳务合作,应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定,经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准,取得对外劳务合作经营资格。
  第六条 申请对外劳务合作经营资格,应当具备下列条件:
  (一)符合企业法人条件;
  (二)实缴注册资本不低于600万元人民币;
  (三)有3名以上熟悉对外劳务合作业务的管理人员;
  (四)有健全的内部管理制度和突发事件应急处置制度;
  (五)法定代表人没有故意犯罪记录。
  第七条 申请对外劳务合作经营资格的企业,应当向所在地省级或者设区的市级人民政府商务主管部门(以下称负责审批的商务主管部门)提交其符合本条例第六条规定条件的证明材料。负责审批的商务主管部门应当自收到证明材料之日起20个工作日内进行审查,作出批准或者不予批准的决定。予以批准的,颁发对外劳务合作经营资格证书;不予批准的,书面通知申请人并说明理由。
  申请人持对外劳务合作经营资格证书,依法向工商行政管理部门办理登记。
  负责审批的商务主管部门应当将依法取得对外劳务合作经营资格证书并办理登记的企业(以下称对外劳务合作企业)名单报至国务院商务主管部门,国务院商务主管部门应当及时通报中国驻外使馆、领馆。
  未依法取得对外劳务合作经营资格证书并办理登记,不得从事对外劳务合作。
  第八条 对外劳务合作企业不得允许其他单位或者个人以本企业的名义组织劳务人员赴国外工作。
  任何单位和个人不得以商务、旅游、留学等名义组织劳务人员赴国外工作。
  第九条 对外劳务合作企业应当自工商行政管理部门登记之日起5个工作日内,在负责审批的商务主管部门指定的银行开设专门账户,缴存不低于300万元人民币的对外劳务合作风险处置备用金(以下简称备用金)。备用金也可以通过向负责审批的商务主管部门提交等额银行保函的方式缴存。
  负责审批的商务主管部门应当将缴存备用金的对外劳务合作企业名单向社会公布。
  第十条 备用金用于支付对外劳务合作企业拒绝承担或者无力承担的下列费用:
  (一)对外劳务合作企业违反国家规定收取,应当退还给劳务人员的服务费;
  (二)依法或者按照约定应当由对外劳务合作企业向劳务人员支付的劳动报酬;
  (三)依法赔偿劳务人员的损失所需费用;
  (四)因发生突发事件,劳务人员回国或者接受紧急救助所需费用。
  备用金使用后,对外劳务合作企业应当自使用之日起20个工作日内将备用金补足到原有数额。
  备用金缴存、使用和监督管理的具体办法由国务院商务主管部门会同国务院财政部门制定。
  第十一条 对外劳务合作企业不得组织劳务人员赴国外从事与赌博、色情活动相关的工作。
  第十二条 对外劳务合作企业应当安排劳务人员接受赴国外工作所需的职业技能、安全防范知识、外语以及用工项目所在国家或者地区相关法律、宗教信仰、风俗习惯等知识的培训;未安排劳务人员接受培训的,不得组织劳务人员赴国外工作。
  劳务人员应当接受培训,掌握赴国外工作所需的相关技能和知识,提高适应国外工作岗位要求以及安全防范的能力。
  第十三条 对外劳务合作企业应当为劳务人员购买在国外工作期间的人身意外伤害保险。但是,对外劳务合作企业与国外雇主约定由国外雇主为劳务人员购买的除外。
  第十四条 对外劳务合作企业应当为劳务人员办理出境手续,并协助办理劳务人员在国外的居留、工作许可等手续。
  对外劳务合作企业组织劳务人员出境后,应当及时将有关情况向中国驻用工项目所在国使馆、领馆报告。
  第十五条 对外劳务合作企业、劳务人员应当遵守用工项目所在国家或者地区的法律,尊重当地的宗教信仰、风俗习惯和文化传统。
  对外劳务合作企业、劳务人员不得从事损害国家安全和国家利益的活动。
  第十六条 对外劳务合作企业应当跟踪了解劳务人员在国外的工作、生活情况,协助解决劳务人员工作、生活中的困难和问题,及时向国外雇主反映劳务人员的合理要求。
  对外劳务合作企业向同一国家或者地区派出的劳务人员数量超过100人的,应当安排随行管理人员,并将随行管理人员名单报中国驻用工项目所在国使馆、领馆备案。
  第十七条 对外劳务合作企业应当制定突发事件应急预案。国外发生突发事件的,对外劳务合作企业应当及时、妥善处理,并立即向中国驻用工项目所在国使馆、领馆和国内有关部门报告。
  第十八条 用工项目所在国家或者地区发生战争、暴乱、重大自然灾害等突发事件,中国政府作出相应避险安排的,对外劳务合作企业和劳务人员应当服从安排,予以配合。
  第十九条 对外劳务合作企业停止开展对外劳务合作的,应当对其派出的尚在国外工作的劳务人员作出妥善安排,并将安排方案报负责审批的商务主管部门备案。负责审批的商务主管部门应当将安排方案报至国务院商务主管部门,国务院商务主管部门应当及时通报中国驻用工项目所在国使馆、领馆。
  第二十条 劳务人员有权向商务主管部门和其他有关部门投诉对外劳务合作企业违反合同约定或者其他侵害劳务人员合法权益的行为。接受投诉的部门应当按照职责依法及时处理,并将处理情况向投诉人反馈。

第三章 与对外劳务合作有关的合同

  第二十一条 对外劳务合作企业应当与国外雇主订立书面劳务合作合同;未与国外雇主订立书面劳务合作合同的,不得组织劳务人员赴国外工作。
  劳务合作合同应当载明与劳务人员权益保障相关的下列事项:
  (一)劳务人员的工作内容、工作地点、工作时间和休息休假;
  (二)合同期限;
  (三)劳务人员的劳动报酬及其支付方式;
  (四)劳务人员社会保险费的缴纳;
  (五)劳务人员的劳动条件、劳动保护、职业培训和职业危害防护;
  (六)劳务人员的福利待遇和生活条件;
  (七)劳务人员在国外居留、工作许可等手续的办理;
  (八)劳务人员人身意外伤害保险的购买;
  (九)因国外雇主原因解除与劳务人员的合同对劳务人员的经济补偿;
  (十)发生突发事件对劳务人员的协助、救助;
  (十一)违约责任。
  第二十二条 对外劳务合作企业与国外雇主订立劳务合作合同,应当事先了解国外雇主和用工项目的情况以及用工项目所在国家或者地区的相关法律。
  用工项目所在国家或者地区法律规定企业或者机构使用外籍劳务人员需经批准的,对外劳务合作企业只能与经批准的企业或者机构订立劳务合作合同。
  对外劳务合作企业不得与国外的个人订立劳务合作合同。
  第二十三条 除本条第二款规定的情形外,对外劳务合作企业应当与劳务人员订立书面服务合同;未与劳务人员订立书面服务合同的,不得组织劳务人员赴国外工作。服务合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项,以及服务项目、服务费及其收取方式、违约责任。
  对外劳务合作企业组织与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作的,与劳务人员订立的劳动合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项;未与劳务人员订立劳动合同的,不得组织劳务人员赴国外工作。
  第二十四条 对外劳务合作企业与劳务人员订立服务合同或者劳动合同时,应当将劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项以及劳务人员要求了解的其他情况如实告知劳务人员,并向劳务人员明确提示包括人身安全风险在内的赴国外工作的风险,不得向劳务人员隐瞒有关信息或者提供虚假信息。
  对外劳务合作企业有权了解劳务人员与订立服务合同、劳动合同直接相关的个人基本情况,劳务人员应当如实说明。
  第二十五条 对外劳务合作企业向与其订立服务合同的劳务人员收取服务费,应当符合国务院价格主管部门会同国务院商务主管部门制定的有关规定。
  对外劳务合作企业不得向与其订立劳动合同的劳务人员收取服务费。
  对外劳务合作企业不得以任何名目向劳务人员收取押金或者要求劳务人员提供财产担保。
  第二十六条 对外劳务合作企业应当自与劳务人员订立服务合同或者劳动合同之日起10个工作日内,将服务合同或者劳动合同、劳务合作合同副本以及劳务人员名单报负责审批的商务主管部门备案。负责审批的商务主管部门应当将用工项目、国外雇主的有关信息以及劳务人员名单报至国务院商务主管部门。
  商务主管部门发现服务合同或者劳动合同、劳务合作合同未依照本条例规定载明必备事项的,应当要求对外劳务合作企业补正。
  第二十七条 对外劳务合作企业应当负责协助劳务人员与国外雇主订立确定劳动关系的合同,并保证合同中有关劳务人员权益保障的条款与劳务合作合同相应条款的内容一致。
  第二十八条 对外劳务合作企业、劳务人员应当信守合同,全面履行合同约定的各自的义务。
  第二十九条 劳务人员在国外实际享有的权益不符合合同约定的,对外劳务合作企业应当协助劳务人员维护合法权益,要求国外雇主履行约定义务、赔偿损失;劳务人员未得到应有赔偿的,有权要求对外劳务合作企业承担相应的赔偿责任。对外劳务合作企业不协助劳务人员向国外雇主要求赔偿的,劳务人员可以直接向对外劳务合作企业要求赔偿。
  劳务人员在国外实际享有的权益不符合用工项目所在国家或者地区法律规定的,对外劳务合作企业应当协助劳务人员维护合法权益,要求国外雇主履行法律规定的义务、赔偿损失。
  因对外劳务合作企业隐瞒有关信息或者提供虚假信息等原因,导致劳务人员在国外实际享有的权益不符合合同约定的,对外劳务合作企业应当承担赔偿责任。

第四章 政府的服务和管理

  第三十条 国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立对外劳务合作信息收集、通报制度,为对外劳务合作企业和劳务人员无偿提供信息服务。
  第三十一条 国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立对外劳务合作风险监测和评估机制,及时发布有关国家或者地区安全状况的评估结果,提供预警信息,指导对外劳务合作企业做好安全风险防范;有关国家或者地区安全状况难以保障劳务人员人身安全的,对外劳务合作企业不得组织劳务人员赴上述国家或者地区工作。
  第三十二条 国务院商务主管部门会同国务院统计部门建立对外劳务合作统计制度,及时掌握并汇总、分析对外劳务合作发展情况。
  第三十三条 国家财政对劳务人员培训给予必要的支持。
  国务院商务主管部门会同国务院人力资源社会保障部门应当加强对劳务人员培训的指导和监督。
  第三十四条 县级以上地方人民政府根据本地区开展对外劳务合作的实际情况,按照国务院商务主管部门会同国务院有关部门的规定,组织建立对外劳务合作服务平台(以下简称服务平台),为对外劳务合作企业和劳务人员无偿提供相关服务,鼓励、引导对外劳务合作企业通过服务平台招收劳务人员。
  国务院商务主管部门会同国务院有关部门应当加强对服务平台运行的指导和监督。
  第三十五条 中国驻外使馆、领馆为对外劳务合作企业了解国外雇主和用工项目的情况以及用工项目所在国家或者地区的法律提供必要的协助,依据职责维护对外劳务合作企业和劳务人员在国外的正当权益,发现违反本条例规定的行为及时通报国务院商务主管部门和有关省、自治区、直辖市人民政府。
  劳务人员可以合法、有序地向中国驻外使馆、领馆反映相关诉求,不得干扰使馆、领馆正常工作秩序。
  第三十六条 国务院有关部门、有关县级以上地方人民政府应当建立健全对外劳务合作突发事件预警、防范和应急处置机制,制定对外劳务合作突发事件应急预案。
  对外劳务合作突发事件应急处置由组织劳务人员赴国外工作的单位或者个人所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责,劳务人员户籍所在地的省、自治区、直辖市人民政府予以配合。
  中国驻外使馆、领馆协助处置对外劳务合作突发事件。
  第三十七条 国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立对外劳务合作不良信用记录和公告制度,公布对外劳务合作企业和国外雇主不履行合同约定、侵害劳务人员合法权益的行为,以及对对外劳务合作企业违法行为的处罚决定。
  第三十八条 对违反本条例规定组织劳务人员赴国外工作,以及其他违反本条例规定的行为,任何单位和个人有权向商务、公安、工商行政管理等有关部门举报。接到举报的部门应当在职责范围内及时处理。
  国务院商务主管部门会同国务院公安、工商行政管理等有关部门,建立健全相关管理制度,防范和制止非法组织劳务人员赴国外工作的行为。

第五章 法律责任

  第三十九条 未依法取得对外劳务合作经营资格,从事对外劳务合作的,由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十条 对外劳务合作企业有下列情形之一的,由商务主管部门吊销其对外劳务合作经营资格证书,有违法所得的予以没收:
  (一)以商务、旅游、留学等名义组织劳务人员赴国外工作;
  (二)允许其他单位或者个人以本企业的名义组织劳务人员赴国外工作;
  (三)组织劳务人员赴国外从事与赌博、色情活动相关的工作。
  第四十一条 对外劳务合作企业未依照本条例规定缴存或者补足备用金的,由商务主管部门责令改正;拒不改正的,吊销其对外劳务合作经营资格证书。
  第四十二条 对外劳务合作企业有下列情形之一的,由商务主管部门责令改正;拒不改正的,处5万元以上10万元以下的罚款,并对其主要负责人处1万元以上3万元以下的罚款:
  (一)未安排劳务人员接受培训,组织劳务人员赴国外工作;
  (二)未依照本条例规定为劳务人员购买在国外工作期间的人身意外伤害保险;
  (三)未依照本条例规定安排随行管理人员。
  第四十三条 对外劳务合作企业有下列情形之一的,由商务主管部门责令改正,处10万元以上20万元以下的罚款,并对其主要负责人处2万元以上5万元以下的罚款;在国外引起重大劳务纠纷、突发事件或者造成其他严重后果的,吊销其对外劳务合作经营资格证书:
  (一)未与国外雇主订立劳务合作合同,组织劳务人员赴国外工作;
  (二)未依照本条例规定与劳务人员订立服务合同或者劳动合同,组织劳务人员赴国外工作;
  (三)违反本条例规定,与未经批准的国外雇主或者与国外的个人订立劳务合作合同,组织劳务人员赴国外工作;
  (四)与劳务人员订立服务合同或者劳动合同,隐瞒有关信息或者提供虚假信息;
  (五)在国外发生突发事件时不及时处理;
  (六)停止开展对外劳务合作,未对其派出的尚在国外工作的劳务人员作出安排。
  有前款第四项规定情形,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十四条 对外劳务合作企业向与其订立服务合同的劳务人员收取服务费不符合国家有关规定,或者向劳务人员收取押金、要求劳务人员提供财产担保的,由价格主管部门依照有关价格的法律、行政法规的规定处罚。
  对外劳务合作企业向与其订立劳动合同的劳务人员收取费用的,依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定处罚。
  第四十五条 对外劳务合作企业有下列情形之一的,由商务主管部门责令改正;拒不改正的,处1万元以上2万元以下的罚款,并对其主要负责人处2000元以上5000元以下的罚款:
  (一)未将服务合同或者劳动合同、劳务合作合同副本以及劳务人员名单报商务主管部门备案;
  (二)组织劳务人员出境后,未将有关情况向中国驻用工项目所在国使馆、领馆报告,或者未依照本条例规定将随行管理人员名单报负责审批的商务主管部门备案;
  (三)未制定突发事件应急预案;
  (四)停止开展对外劳务合作,未将其对劳务人员的安排方案报商务主管部门备案。
  对外劳务合作企业拒不将服务合同或者劳动合同、劳务合作合同副本报商务主管部门备案,且合同未载明本条例规定的必备事项,或者在合同备案后拒不按照商务主管部门的要求补正合同必备事项的,依照本条例第四十三条的规定处罚。
  第四十六条 商务主管部门、其他有关部门在查处违反本条例行为的过程中,发现违法行为涉嫌构成犯罪的,应当依法及时移送司法机关处理。
  第四十七条 商务主管部门和其他有关部门的工作人员,在对外劳务合作监督管理工作中有下列行为之一的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)对不符合本条例规定条件的对外劳务合作经营资格申请予以批准;
  (二)对外劳务合作企业不再具备本条例规定的条件而不撤销原批准;
  (三)对违反本条例规定组织劳务人员赴国外工作以及其他违反本条例规定的行为不依法查处;
  (四)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,不依法履行监督管理职责的行为。

第六章 附  则

  第四十八条 有关对外劳务合作的商会按照依法制定的章程开展活动,为成员提供服务,发挥自律作用。
  第四十九条 对外承包工程项下外派人员赴国外工作的管理,依照《对外承包工程管理条例》以及国务院商务主管部门、国务院住房城乡建设主管部门的规定执行。
  外派海员类(不含渔业船员)对外劳务合作的管理办法,由国务院交通运输主管部门根据《中华人民共和国船员条例》以及本条例的有关规定另行制定。
  第五十条 组织劳务人员赴香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区工作的,参照本条例的规定执行。
  第五十一条 对外劳务合作企业组织劳务人员赴国务院商务主管部门会同国务院外交等有关部门确定的特定国家或者地区工作的,应当经国务院商务主管部门会同国务院有关部门批准。
  第五十二条 本条例施行前按照国家有关规定经批准从事对外劳务合作的企业,不具备本条例规定条件的,应当在国务院商务主管部门规定的期限内达到本条例规定的条件;逾期达不到本条例规定条件的,不得继续从事对外劳务合作。
  第五十三条 本条例自2012年8月1日起施行。










对公权力启动民事审判监督程序中若干问题的思考


吉林大学经济信息学院
2002级法学3班
刘英博
指导教师:车传波

内容提要

民事审判监督程序,也叫再审程序,是我国民事诉讼中的一项重要制度。该程序强调无论在事实认定或法律适用上,只要有错误即应通过再审制度加以纠正,贯彻了我们国家有错必纠、有错必改、实事求是、保证司法公正的司法理念。在这项制度中,可以启动审判监督程序的法定主体为案件当事人、法院、检察院。后两者代表国家机关,因此传统意义上我们可以称为公权力机关。虽然民事审判监督制度对于保障司法公正,树立司法权威,维护国家法律的正确、统一确实起到了重要作用,但是随着我国司法改革的深入发展,该项制度本身存在的一些问题也日渐显露。我国的民事再审程序迫切需要改革与完善。笔者拟从我国公权力启动民事审判监督程序这一环节中入手,对这方面的问题进行初步的研究和探讨。

关键词:

审判监督程序 公权力 私权利 立法思想 诉讼模式 程序利益 先诉制度 再审之诉 上一级法院一审终审制

一、 检察院在提起审判监督程序中体现的问题

(一)检察院提起审判监督程序造成了对法院的权力的冲击
对于什么样的案件可以提起抗诉,法律虽然列举了几种情况,但是没有更明确的规定,操作起来也相对困难。针对审判监督程序的启动条件之一--就产生效力的判决、裁定可以提起抗诉这方面来思考,产生效力的判决和裁定的范围究竟是什么呢?法院在审判案件中可能就案件的结果做出裁定;也可能就其它问题做出裁定。例如对当事人的诉前保全申请、诉讼保全和申请破产的申请做出裁定。这些裁定一经做出就发生了法律效力,检察院是不是也要对这些裁定作出抗诉呢。笔者认为,针对这些在诉讼过程中产生的裁定不应该进行抗诉,有时反而显得多余和毫无意义:例如当事人在诉讼中提出的财产保全的请求,法院对此请求作出了裁定并予以执行。在整个案件终结后,检察院对此裁定再作出抗诉就显得没有意义。因此法律的本意应该是就法院对案件作出的终局性的判决和裁定进行抗诉。如此的话,就应该在法律中做出具体的说明。
对于抗诉条件之二--“确有错误”来讲,依诉讼法列举的内容来看,检察院既可以依案件实体方面的错误提起的抗诉,也可以因程序方面的问题而提起的抗诉,范围可以说确实广泛。那么,从检察院的自身特点和法律规定的职权这一角度分析,它是整个法律体系的监督者,拥有对法院行使权力的监督权。尤其凸显出是一种对程序上事后监督--只有所有与案件相关的程序结束后才可以提出的监督。但就是这种监督权在启动审判监督的环节中侵犯了法院的权利。首先,民事诉讼法中没有赋予检察院对于可以启动审判监督程序的证据和庭审证据真实性、充分性的审查权,那么检察院以什么理由认定案件的主要证据不足来启动审判监督呢。其次,由于没有对证据进行认定,又何以认定法院对法律的适用是不是确有错误呢。因此笔者认为,对于这些在案件诉讼中的实体问题检察院没有必要进行抗诉,相应的对于明显的违反程序和审判人员枉法裁判等程序上的内容正是检察院的职权范围。否则,他的权力过大必然对法院的权力形成冲击。
(二)检察院提起审判监督程序可信力不足,造成司法资源浪费
这个问题是由第一个问题衍生出来的。在提起抗诉后,如果证据内容真实、数量充分,那么原来案件的判决结果和当事人的权利义务关系就有可能重新建构。与此相对的是,如果提起抗诉的证据内容不真实、数量不充分,就不能推翻原判决;检察院又没有义务帮助当事人收集证据,当事人就还要在搜集证据上疲于奔命;法官往往被纠缠在这种无理之诉中,这就使法律显得很无奈。无形中造成了司法资源的重大浪费。况且在民事案件的审判和抗诉中,检、法两家在观念上的矛盾本来就很突出,这样的抗诉行为,对于案件的解决往往没有帮助。以长春市中级法院为例,笔者在实习期间,和很多民事庭的法官接触后感觉到他们都认为检察院在没有参加庭审,没有进行证据调查,尤其是没有对案件全面认识的情况下,就没有资格对案件进行干涉;通常只能在有检察院参与的刑事案件中起到作用。虽然这种观点有些偏激,但真正反映了双方争论的焦点,是个急待解决的问题。
(三)对于检察院的巨大权力缺乏有效的监督和限制
根据民事诉讼法第186条的规定,只要抗诉合乎法定形式要件,法院必须再审,这是我国检察机关抗诉权的一大特色,而且绝不准带有任何附加条件。在民事案件的抗诉中,这种特色体现为四个方面的不限:即对于提起审判监督的时间不限,提起审判监督的案件类型不限,提起审判监督的案件法院是否认可不限,是否依当事人的自由意志行使诉讼权利不限。虽然在实务中,由检察院提起的审判监督案件不是很多,但是拥有几乎不受限制的权力始终影响着其它的受监督机关。在理论上讲,法院作出的所有的产生效力的判决、裁定,就因此又处于效力待定的状态--因为没人可以预料到自己的案件会在什么时候受到检察院的抗诉,也不知道什么时候起会进入到审判监督的程序中,就自然不会按照已经生效的判决或裁定来行使权利和承担义务。而且审判监督程序实质上是审判程序的延伸,通常还是适用一般的程序来审理,那么,当事人双方就各有百分之五十的机会胜诉。原来确定好的权利义务关系又处于不稳定状态。如此推想,全国的案件就都会使已经确定的权利义务关系又重新回到不定的状态,这种情况决不是立法者想要看到的。而这些结果,很有可能就是检察院权力过大而造成的。法国著名思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中精辟论断:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”[注1]。因此对于检察院权力的确定和限制对于建构新的、稳定的法律监督机制来说已经成为一种迫切的需要。
(四)检察院的抗诉权侵犯当事人的诉权
按诉讼法规定和理论理解,检察院的民事案件抗诉权只能针对人民法院的民事审判权,而不宜介入当事人间的权利义务之争。但是,检察院拥有的抗诉权的确侵犯了当事人的诉权。在现在的案件中,我们可以将其大体可以分为和公共利益、国家利益、公序良俗、他人利益有关的案件和与以上都无关的自然人案件两种类型。后一种案件依司法自治原则就应当由当事人自由处分,公权力和其他任何力量都没有介入的必要。案件终局结束,一旦当事人在权衡利弊后放弃申诉,那么就说明他对审判结果满意,同时就确认了权利义务关系。如果还是要依靠公权力提起再审,新的案件结果未必会让当事人接受。试想,如果检察院依自己权力对某一案件提起了抗诉,法院就这一案件作出了新的判决,但是当事人不服,或是早已认可了原来的判决,那么我们的法律尊严和权威就荡然无存。强迫当事人接受新的终局裁判应该不是一部“良法”所要体现的权力。在这个层面上,我们应该就检察院提起抗诉的可行性和必要性做出判断,应该在这两个制约的条件下作出选择,或者找到一个平衡点来解决这样的问题。谈到了对于诉权的侵犯,就一定要对诉权的内容进行确认。所谓的诉权,不单是我们平常意义上提到的案件原告,上诉审中的上诉人,或审判监督程序中的申诉人独有的权利。同时,这也是被告,被上诉人和被申诉人拥有的法定的权利。只有双方都拥有平等的权利,民事审判才可以说是在平等的基础上进行的,双方的法律地位,诉讼实力才有可能是平等的,并符合民法中的相关规定。但是检察院就案件提起审判监督程序恰恰就是在打破这种权利的平衡,因为检察院提起审判监督程序就意味着他已经支持了申诉人的意见,认为相对方在原来的案件终结后取得的权利是不合法的。因此,这一方当事人就有了公权力的支持。相对的,另一方当事人的力量就显得很单薄,缺少一个像检察院这样有力的机构在支持,诉讼中必然处于下风。在这样力量悬殊的情况下重新开始诉讼,不就是在侵犯被申诉人的诉权吗;不也是在违犯法律关于平等诉讼的规定吗;这种违反了程序的审判监督如何保护当事人的真实利益呢。因此,出现这样的问题,不能不引起我们深刻的思考。

二、法院在提起审判监督程序中体现的问题

(一)法院的权力受到检察院冲击
法院同检察院一样,都拥有对案件提起审判监督的权力,而且在提起此程序的条件方面也大体相似。所不同的只是在关于提起审判监督的证据方面增加了部分内容。这样的立法目的就仅仅是为法院增加了部分权力?不是的,笔者认为立法所真正体现的目的是为了充分发挥法院自身的特点--对案件的实体拥有充分的审查的权力。这和检察院对案件的程序的认定有权利一样,是同一个问题的两个方面。但现在法院的权力被检察院侵犯,丧失了原来的权利建构,不能不说对案件的认定没有影响。详细的理由和检察院侵犯法院权利部分的内容相同,在此不再重述。
(二)法院提起审判监督程序违反了“不告不理”原则,构成了对当事人诉权的侵害
司法的特点之一是具有被动性,在法院方面体现为传统的“不告不理,告什么理什么的原则”。特别是在诉讼阶段,如果当事人没有就诉讼的结果提出异议,法院就不会提出干涉;如果当事人对于案件的结果有异议,就会行使上诉权或是申诉权,此时法院就有权力干预。相反,当事人在接受了结果后就不会提出这样的权利申请,那么法院再次是凭借自己权力的介入就很明显侵害了当事人的诉权和处分权,而且违背了法院以消极方式行使权力的特点。加之在现在的诉讼中,当事人是否进行诉讼,如何进行诉讼都涉及到经济利益的问题,以最小的成本获得最大的利益收获应该体现在现代诉讼中,这是诉讼的科学性、效益性的体现。由法院依自身权力启动的民事审判监督程序,无形之中就可能会给当事人造成审判监督程序中支出大于获利的不当现象。
(三)当事人引起审判监督程序困难
民事诉讼法中对于当事人引起审判监督程序的规定是框架式的,在实践中不具有可操作性。现在各地法院的做法又不尽相同。以长春地区法院为例,现在对于是否提起审监的做法一般是由院长提议,提交院长和各庭的正职厅长组成的审判委员会进行讨论,结果最后决定是否对案件进行再审。决定再审的就会提起审判监督程序;反对再审通常就会对当事人说明理由,劝其放弃继续申诉。但是通常情况下,没有特殊的原因,这种讨论的过程都是非公开的。因此问题就在于当事人一旦没有得到预期的结果,并不会信服法院是不是在公正的情况下作出公正的决定。怀疑无限就会引起申诉无限。同时,这种制度也给了法院暗箱操作的可能,为不法行为的发生打开了方便之门。
(四)法院提起审判监督程序违背了判决的基本效力的基本理论
判决或裁定一旦作出就产生一定的形式效力,对于法院也产生拘束力。在同一审级中,即使判决和裁定有瑕疵,法院也不可自我改变结果。对法院的拘束力,只有在法律允许依职权变更判决的限度内才会缓和[注2]。因此,如果立法认为判决可以由法院自由的做出改变,那么判决的拘束力就会荡然无存,案件的结果再次处于不定的状态,同时法院的威信和判决的权威性就会荡然无存,也不利于法律本身发挥作用。
法理学认为法的作用为:(1)保障、引导和推进社会主义市场经济;(2)保障、引导和推进社会主义民主政治;(3)保障、引导和推进社会主义精神文明;(4)保障、引导和推进对外开放,维护国际和平和发展[注3]。现在我国加入了世界贸易组织,在经济模式上要符合国际社会的发展,相应的作为上层建筑的法律也要有相应的改变。在经济继续法律对其利益进行保护和确认时,我们要求法律可以解决经济活动中的各种纠纷,我们要求法律维护正常的经济秩序。在利益的归属不稳定的前提下,外商就不会与我们合作,因为他们接受的司法观念是:可以接受败诉的结果,但是不能接受不稳定的权利义务状态,这样所有的利益都不会得到保护。法没有起到应该有的作用或者没有起作用,那它就只能起到副作用,相信这不是立法者所愿意看到的。

三、公权力启动审判监督程序存在问题的原因

(一)绝对的真实和程序利益的冲突
我国审判监督程序遵循的基本原则是“实事求是,有错必纠”。这原本是我党在建设国家认识问题过程中总结的一条哲学道理,在建设国家中当然是正确的。但是把一条哲学道理应用到实践性很强的法律中,无疑就是形而上学的唯物主义反映论的体现。把他认定为一条法律原则,笔者认为不妥。对于程序法来讲,他的价值分为内在价值和外在价值。内在价值也成为目的价值,通常体现在程序公正、自由、效益上,而外在价值是实现民事诉讼外在目的的手段和工具。在再审程序中则体现为认定事实客观准确和适用法律正确。此时,我国的审判监督指导原则和诉讼法的外部价值合二为一--目的又为追求绝对的客观事实和适用法律的双重的“绝对正确”。但真实的事实不可能再现,正如有学者指出的那样:“在诉讼中所再现的只是法律意义上的事实,而非原始状态的实际事实。审判上所能达到的只能是形式事实,而不可能是真实的事实[注]”。笔者认为追求客观事实的真实性不但浪费精力又没有必要;同时,由于追求可观的真实而引起对判决的质疑,以至进入到审判监督程序,对已生效的判决和裁定进行修改,则诉讼将永远继续下去。程序利益与实体利益、程序的外在价值与内在价值不可避免地会产生冲突,最终牺牲的只能是程序利益。没有程序利益就跟本不会有真正意义上的实体利益,那么审判监督就陷入了这样的恶性循环中。而笔者认为,为追求个案的绝对公正而牺牲整个民事诉讼体系的程序利益,是得不偿失的。
(二)中央集权体制和计划经济体制扭曲了我国法的价值系统
法理学认为法的价值系统指由占统治地位的社会集团持有的由一组与法有关的创制和实施相关的目的价值、标准和形式价值三部分组成的价值系统。
本文中我们着重就法的形式价值系统相关的问题展开研究。法的形式价值是指法律制度在形式上表现出的优良品质[注5]。它应当体现出公开性、稳定性、连续性、严谨性、灵活性、实用性、明确性和简练性。建国初期和在相当长的一段时间内,我国都实行的是高度的中央集权和僵化的计划经济体制,长期或习惯性的使用行政手段解决现实生活中的各种问题就成了一种惯式,甚至认为行政手段比法律手段更为便当,认为法律反倒束缚了手脚。这种思维定式体现在司法实践中喜欢用行政的方式来指使司法行为,在审判监督阶段最明显的体现就是提起审判监督的“第四主体”--权力机关人民代表大会和其常务委员会。实践中,人大可以通过提案的方式要求法院提起审判监督程序。由于法院处于整个监督体系的最低层,所以难以抗拒人大的要求。当人大通过某种行政手段要求法院改判案件时,往往是某位领导的“批示和指导”造成的。目前中国正在向法制的社会迈进,法律的多重价值中,权威性、普遍性、统一性和完备性是必不可少的。确定划分行政权力的界限,树立有法可依、法律调整行为的观念成为了一种必要。
(三)职权主义思想浓重,给当事人的私权利带来侵犯
职权主义思想的实质就是整个法庭审判的进程,包括证据的搜集、调查、认定和程序的推进都依法院的职权进行,当事人在诉讼中的权利被压制得很小。但从世界发展的现状看,即使是一直推崇职权主义模式的大陆法系国家在这方面也采用了越来越接近当事人主义模式的一些做法和经验。所谓的当事人主义就是和职权主义相对的,在诉讼中,法官的权力很小,当事人拥有搜集、调查、认定证据的权利,甚至还可以推进法庭的审理进程。相比较之下,在两种模式中“取长补短,平衡权力”这种做法更有利于发挥大陆法系公权利的作用和保护当事人的处分权和诉权。这是一种法学科学性的体现,科学性也正是立法的一个基本原则。随着我国改革的深入开展,私权利和公权力的冲突已经开始显现,如何调和并达成“双赢”还要立法者加以思考。

商务部、信息产业部、教育部、科技部、财政部、海关总署、税务总局、统计局、外汇局关于发展软件及相关信息服务出口的指导意见

商务部 信息产业部 教育部等


商务部、信息产业部、教育部、科技部、财政部、海关总署、税务总局、统计局、外汇局关于发展软件及相关信息服务出口的指导意见
商服贸发[2006]520号



各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门,信息产业厅(局),教育厅(教委、教育局),科技厅(委、局),财政厅(局),海关总署广东分署,各直属海关,国家税务局,地方税务局,统计局,外汇管理局:
软件产业是国民经济发展的基础性、战略性产业。近年来,我国软件产业规模迅速扩大,占世界软件产业份额逐步提高,软件及相关信息服务出口稳步增长,为国民经济建设和社会发展做出了重要贡献。但我国软件及相关信息服务出口中存在的自主创新能力弱、国际化人才缺乏、市场开拓能力不强、产业链不完善等问题也日益突出,越来越制约着我国软件及相关信息服务出口质量和效益的提高,也日益影响着我国新兴服务贸易的持续健康发展。
抓住以软件及相关信息服务外包为代表的全球新一轮产业转移机遇,发挥优势,突出重点,提高我国软件及信息服务业国际竞争力,大力促进我国新兴服务贸易发展,是转变对外贸易增长方式,提高出口质量和效益的迫切需要,也是贯彻落实科学发展观,实现“十一五”规划提出的到2010年服务贸易总额达到4000亿美元发展目标的重要举措,是实现我国从“贸易大国”向“贸易强国”跨越的重要途径。
商务部、信息产业部、教育部、科技部、财政部、海关总署、税务总局、统计局、外汇局联合制定了《关于发展软件及相关信息服务出口的指导意见》,现印发你们,请结合实际认真组织落实,做好各项工作。







商务部 信息产业部 教育部
科技部 财政部 海关总署
税务总局 统计局 外汇局

二○○六年九月十九日



关于发展软件及相关信息服务出口的指导意见

为完成“国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要”提出的2010年服务贸易总额达到4000亿美元的发展目标,早日实现从“贸易大国”向“贸易强国”的历史性跨越,抓住当前新一轮全球产业转移和结构调整的机遇,积极扩大软件及相关信息服务出口,推动转变外贸增长方式,促进我国新兴服务贸易的发展,现提出以下意见:
一、明确软件及相关信息服务出口的发展目标
(一)承接国外软件和信息服务外包(简称软件外包)日渐成为我国软件及相关信息服务出口的重要形式。软件外包的实质是软件和信息服务产业链各环节的专业化分工,本文所称“软件及相关信息服务外包”特指国内服务供应商提供相应的软件及基于IT的关联服务,以满足国外最终用户自身相关业务需求的服务形式。
(二)各部门加强合作与协调,研究适合软件和信息服务出口特点的管理与服务模式,共同为软件和信息服务出口创造良好的政策和产业环境,促进软件和信息服务出口的稳步发展,争取到2010年软件及相关信息服务出口总额超过100亿美元,出口年均增速不低于25%,形成一批具有自主品牌、自主知识产权的软件出口产品,培育一批具有全球竞争力的软件及相关信息服务出口骨干企业。
二、积极培育出口促进和服务体系
(三)确定一批具有技术研发优势,或产业基础优势,或市场开拓优势的重点联系企业,充分发挥优势企业的示范带动作用,实施大企业战略,提高我国软件企业的总体实力和国际竞争力。
(四)加强对软件产业基地和出口基地的服务,指导建立公共技术服务平台、公共商务信息服务平台、境外知识产权咨询中心等,不断提高服务于企业的层次和水平。
(五)鼓励具备条件的地方发挥产业、市场和人才集聚优势,加大对软件及相关信息服务出口的扶持力度,逐步形成出口梯队,充分发挥出口促进和带动作用,不断优化区域布局和产业环境。
三、完善税收扶持政策
(六)加强对软件出口现行各项鼓励政策的宣传,充分发挥政策的引导和扶持效应。软件企业出口软件、进口自用设备等按照现行有关规定享受税收优惠政策。
(七)财税部门牵头,会同有关部门,结合软件及相关信息服务出口的趋势和特点,继续研究适用的税收鼓励政策。各部门协同配合,规范软件及相关信息服务出口模式,简化管理程序。
(八)对软件和相关信息服务出口所必需的暂时进口货物,可按照海关的有关规定予以延期出境。
四、完善财政金融支持政策
(九)各相关部门通过现有资金渠道,继续加大对国家级软件产业基地和软件出口基地的资金投入,并根据基地的发展情况逐年增加。
(十)加强资金支持和引导力度,利用中央外贸发展基金、国家高技术研究发展计划(863计划),鼓励软件企业自主创新、采用国际标准实施软件开发过程管理,加大对企业开拓国际市场和境外知识产权保护的支持力度。
(十一)鼓励国家政策性银行为软件和信息服务出口项目提供中短期流动资金贷款,并针对软件企业特点给予扶持。鼓励政策性信用保险公司为企业提供出口收汇保障、商账追收服务和保险项下的贸易融资便利。
(十二)加大对软件及相关信息服务企业的支持,允许软件及相关信息服务企业根据实际经营需求保留外汇。
五、加强软件出口的统计分析
(十三)加强软件出口的统计分析,完善软件出口合同登记系统,对软件出口实行实时、有效的管理。软件出口合同登记继续执行原外经贸部、科技部、信息产业部、统计局、外汇局等五部门联合印发的《软件出口管理和统计办法》(外经贸技发[2001]604号),统计数据将作为各地及有关企业享受各项软件出口促进优惠政策的依据。
(十四)进一步细化软件及相关信息服务出口统计标准,研究嵌入式软件出口和以互联网传输方式进行的软件出口的统计方法,建立部门间出口数据分析及交流制度,为管理和决策提供数据支持。
六、建立适应软件及相关信息服务出口发展需要的实用型人才培养体系
(十五)以软件企业人才需求为目标,完善以示范性软件学院和示范性软件职业技术学院为核心的实用型人才培养机制,促进软件职业教育体系建设,加强从业人员在职培训和资格培训工作,逐步建立符合软件及相关信息服务出口发展要求的软件人才结构。
(十六)依托国家级软件出口基地和各类软件园区,发挥基地政策试点和示范作用,由政府、园区、企业合作,创新软件及信息外包人才培训模式。在条件成熟的地区,试点建立国家级“软件外包人才培训基地”。
(十七)鼓励国内外相关中介培训机构开展合作,借鉴国外先进的软件人才培训模式。参照国际惯例建立软件人才评估标准,建立软件人才信息平台。
七、加强知识产权保护
(十八)各部门协同配合,推动软件及相关信息服务企业诚信体系建设,提高企业诚信度,完善行业诚信制度建设,减少由人员流动带来的知识产权泄密。
(十九)鼓励国内外中介机构加强交流与合作,通过多种方式,为软件及相关信息服务出口企业提供客户资信评估服务。
(二十)继续积极推行软件正版化。鼓励软件出口基地设立境外知识产权信息服务平台,支持和指导软件企业到境外申请专利、著作权、商标等知识产权,对申请和维护费用、代理费用等给予补贴。
八、加强国际交流合作
(二十一)加强政府间软件领域的对话与合作,与条件成熟的重点国家和地区在双边联(混)委会机制下设立“软件工作组”,建立长效合作机制,落实政府间合作协议。
(二十二)充分发挥我国外使(领)馆经商处(室)作用,加强对驻在国软件及相关信息服务产业发展情况的综合调研,掌握国际软件和信息服务外包的发展趋势和特点,推动国外发包企业与我国软件企业建立业务联系。
(二十三)与国外知名展会主办机构建立实质性工作联系和信息交换机制,加强对软件企业参加境外软件展会、论坛和研讨会的协调和指导,统一对外树立中国软件业的整体良好形象。
(二十四)完善中国软件及相关信息服务出口专门网站,提供国内外软件和信息服务的政策法规、市场准入、项目需求、人才交流等信息。
(二十五)为软件企业人员在办理出国护照及签证手续上提供便利,依法为参与软件领域重大国际交流合作活动的软件专业人员提供进出境通关便利。