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关于印发《中国保监会关于鼓励和支持民间投资健康发展的实施意见》的通知

时间:2024-06-26 18:48:44 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9399
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关于印发《中国保监会关于鼓励和支持民间投资健康发展的实施意见》的通知

中国保险监督管理委员会


关于印发《中国保监会关于鼓励和支持民间投资健康发展的实施意见》的通知

保监发〔2012〕54号


各保监局,各保险集团(控股)公司、保险公司、保险资产管理公司、保险专业中介机构,中国保险行业协会:

  为贯彻落实《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发〔2010〕13号)精神,我会制定了《中国保监会关于鼓励和支持民间投资健康发展的实施意见》。现印发给你们,请遵照执行。





                         中国保险监督管理委员会

                          二○一二年六月十五日




中国保监会关于鼓励和支持民间投资健康发展的实施意见


  改革开放以来,民间投资已经成为促进经济和社会发展的重要力量。为深入贯彻落实《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发〔2010〕13号),进一步完善和落实保险业支持民间投资的各项政策,鼓励和引导民间资本合理有序地进入保险行业,支持民营保险企业科学健康发展,更好地为民间投资健康发展提供保险服务,制定本实施意见。

  一、积极鼓励民间资本进入保险领域

  (一)支持民间资本投资保险公司。积极支持符合条件的民营资本,通过发起设立、受让股权、认购新股等多种方式投资保险公司,促进保险公司的资本多元化和股权多样化。对于符合条件的民营股东,在坚持战略投资、优化治理结构、避免同业竞争、维护稳健发展的原则下,单一持股比例可以适当放宽至20%以上。引导民间资本投资养老、健康、责任、汽车、农业和信用等专业保险公司。引导民间资本积极参与相互保险组织、自保公司等试点,丰富市场主体组织形式。

  (二)鼓励民间资本投资保险中介机构。支持民间资本投资设立保险代理、经纪、公估机构,不断完善保险中介市场格局。支持具备条件的民间资本投资设立大型保险代理公司,稳步提高承接保险销售职能的能力,为保险营销员管理体制改革提供更广阔的平台。积极推动具有主营业务优势的民营企业设立和发展专属保险代理机构和保险销售公司,促进保险中介业务的专业化、规模化、规范化发展。

  (三)合理引导民间资本投向。鼓励民间资本加大对农村保险市场的投入力度,参与农村保险合作社的试点,不断提高服务“三农”的水平和能力。支持民间资本在中西部和东北地区投资设立保险机构。协调有关部门出台优惠政策,鼓励民间资本投向西藏、新疆等民族地区保险市场。支持民间资本按照统筹规划、合理布局、突出特色、控制风险的原则,参与保险改革试验区建设,鼓励在改革创新的重点领域先行先试,发挥试验区示范带动效应。

  二、鼓励民间资本积极参与行业基础建设

  (四)鼓励民营企业参与行业信息化建设。支持民营IT企业加大与保险机构的合作力度,进一步提升保险机构在保险电子商务、信息系统建设、数据库建设等方面的水平。支持民营IT企业加强与保险监管部门的合作,不断优化监管信息数据库,完善信息系统,提高监管工作效率。鼓励民间资本投资行业信息安全基础设施项目,完善信息安全保障体系,提升保险机构信息安全综合防范能力。

  (五)鼓励民间资本投资行业基础教育。引导民间资本与各类大专院校和科研机构建立长效合作机制,加强保险人才培训基础建设,打造行业人才培训基地。引导民间资本参与各种层次的保险课题研究,提升保险理论研究水平,促进理论研究成果向实践的转化。鼓励民间资本设立保险教育培训机构,根据行业不同专业技能需求,提供广覆盖、多层次、具有保险业特色的职业教育服务。

  (六)鼓励民间资本为行业提供外包服务。发挥民营企业和民间资本的优势,为保险机构和保险监管部门提供数据维护、软件开发、翻译、咨询等专业化的外包服务。不断完善采购制度,引导行业在采购外包服务时,给予民营企业同等待遇。

  三、大力支持民营保险企业发展

  (七)支持民营保险企业差异化发展。引导民营保险企业按照科学发展观的要求,摒弃“大而全、小而全”的发展思路,集中优势资源,针对市场空白领域和社会急需、有效供给不足的领域拓展保险业务,在细分市场上形成竞争优势。鼓励民营保险企业依托自身特点,围绕专业化经营和精细化管理的思路,加强产品线和营销渠道整合,提升专业化经营水平。鼓励民营保险企业基于客户多元化的保险需求,实施差异化竞争战略,在产品、渠道、服务等方面形成自身特色。

  (八)支持民营保险企业增强资本实力。引导股东树立长期投资的理念,进一步了解保险业的发展特点和经营规律,为民营保险企业的发展提供长期稳定的资本支持。鼓励实力雄厚、信誉良好、具有持续出资能力的企业参与投资民营保险企业。积极协调有关部门,支持符合条件的民营保险公司发行债券或上市融资,建立多渠道、多元化的资本补充机制。

  (九)支持民营保险企业提高资产管理水平。支持符合条件的民营保险企业发起设立资产管理公司,提高资金运用专业化水平。鼓励民营保险企业在安全稳健的原则下,加强资产负债管理,多种类配置资产,提高投资收益。坚持市场化改革取向,简化审批程序,支持民营保险企业拓宽投资渠道,提升资产管理能力。

  四、为民间投资健康发展提供优质保险服务

  (十)不断完善保险产品体系。加大保险产品创新力度,大力开展财产保险、责任保险、信用保险等业务,为民间资本扩大投资提供全面的风险保障。大力发展出口信用保险业务,加大对民营企业出口收汇的保障和融资的支持力度。积极推进科技保险发展,为民营企业开展技术创新提供保险保障。

  (十一)切实提高保险服务水平。支持保险机构根据民营企业性质进行客户细分,有针对性地为民营企业提供差异化的保险服务。鼓励保险机构不断完善承保和理赔流程,精简操作环节,提高服务效率,更好地满足民营企业的保险需求。创新服务手段,大力发展保险电子商务,提高保险服务的信息化水平。

  五、建立和完善相关工作机制

  (十二)加强组织和协调。中国保监会各部门、各派出机构要加强政策研究,继续出台鼓励和支持民间投资发展的配套措施,进一步消除障碍,创造更加良好的政策环境。各保险机构要充分认识民间资本对行业发展的重要意义,创新手段,完善机制,全方位、多渠道地引入民间资本,发挥民间资本的积极作用。各级保险行业协会要加强与保险监管部门和保险机构的协调配合,形成保险行业共同推进民间投资健康发展的合力。

  (十三)加强政策宣传。保险监管部门要通过多种媒体和官方网站进行政策发布,分步骤、有计划地对相关政策进行解读,以便民营企业准确了解政策导向。保险机构要对引入民间资本的重大成果进行宣传,树立民营企业的良好形象,进一步营造有利于民间投资的良好社会环境。

  (十四)畅通沟通联系渠道。保险监管部门和保险机构要确定支持民间投资的联系工作部门,积极为民间投资提供服务,形成上下联动的工作格局。要建立高效便捷的信息反馈机制,便于民营企业及时反馈投资过程中遇到的问题,切实解决好民营企业的实际困难,确保鼓励和支持民间投资的各项政策落到实处。








美国反托拉斯法垄断内涵的确定及其启示

立民


摘 要:美国的反托拉斯立法没有给垄断下一个明确的定义,它只是以列举的方式概括了几种垄断行为;实践中反托拉斯当局则借助一系列原则使垄断的内涵确定化。美国反托拉斯立法和司法的实践表明:效益原则在认定垄断时具有核心的地位,效益是反垄断的首要价值。
关键词:反托拉斯法 垄断 内涵

反垄断法是调整竞争关系和竞争管理关系的法律规范。顾名思义,它以破坏公平竞争关系的垄断为其规范的对象。因而,它必然以垄断内涵的准确界定为法律适用的前提。但是学者们指出:“无论在各国的的反垄断法中,还是在各国已有的反垄断法的著作中,我们都找不到垄断的定义。”[1](P.84) “迄今为止,垄断只停留在经济上的描述性解释,尚不能构成一个非常精确的法律概念。”[2](P.310-311)似乎作为反垄断法规范对象的垄断其唯一确定的特性是违法性和由此决定的垄断的应受惩罚性。但以此作为反垄断法上垄断的定义不过是同义反复。那么,在垄断无定义的前提下,法律究竟如何把握内涵不确定的垄断呢?
作为现代反垄断法的滥觞地,美国的反托拉斯法及其实践向世人展示了垄断与反垄断的百年纠葛与恩怨。透过反托拉斯法的百年史,人们可以观察、解释作为反托拉斯法规范对象的垄断的内涵变迁。
一、反托拉斯立法对垄断的规定
19世纪后半叶,随着第一次产业革命的基本完成,美国经济集中与垄断的趋势日益明显。60年代末,资本实力比较雄厚的企业之间的初级联合——普尔开始出现。80年代初,洛克菲勒通过对30多家炼油厂的收购和兼并,组建了美国历史上第一家也是世界上第一家托拉斯——美孚石油公司。随后,制糖、烟草、煤炭、铝业、钢铁、屠宰、酿酒等部门先后成立了一批托拉斯组织。垄断随之成为经济生活中的突出现象。
各种托拉斯组织为攫取超额垄断利润,凭借其雄厚的经济实力控制原料来源,划分销售市场,限定产品价格,不断挤垮或兼并中小企业,严重损害中小企业和广大消费者的利益,引起了严重的社会矛盾,也与美国悠久的自由传统、公平竞争观念、反对限制贸易活动的习惯形成强烈冲突。基于此,约翰·谢尔曼指出:“既然我们不能赞同作为政治权力的国王存在,我们就不能赞同一个控制生产、运输和经销各种生活必需品的国王的存在,既然我们不能屈从一个皇帝,我们也就不能屈从于一个阻碍竞争和固定了商品价格的皇帝。”于是,1890年在美国各州反垄断法和一些部门专业性反垄断活动法案的基础上,联邦政府通过了第一个全国性的反垄断法——《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法》,即《谢尔曼法》。现代竞争法就此诞生。《谢尔曼法》的目标是控制经济权力,消除竞争限制,保护自由竟争。其主要精神集中在该法的前两条:即,第一,任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋,用来限制州际间或与外国之间的贸易与商业,是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋,是严重犯罪。第二,任何人垄断或企图垄断,或与他人联合、共得垄断州际或与外国间的商业和贸易,是严重犯罪。《谢尔曼法》仅有短短8个条款,条文过于抽象,这就给反垄断执法带来诸多不便,从而无法有效回应反垄断实践的需要。因而,在总结该法实贱的基础上,联邦政府于1914年制定了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。《克莱顿法》对《谢尔曼法》作了强化反垄断控制的重要补充,进一步扩展了禁止垄断和竞争限制的范围,包括:可能导致垄断和限制竞争的价格歧视;包括有附加条件在内的买卖双方交易的排他协议,可能限制竞争和导致垄断取得其他公司资产的收购和兼并等。《联邦贸易委员会法》一方面将“保证公正的效率竞争,维护消费者利益。”作为反托拉斯法的重要目标,另一方面,又补充两法中未包括的条款,进一步完善了禁止垄断及限制竞争的措施。确立了反托拉斯的专门行政执法机关“联邦贸易委员会”,扩大并强化了《谢尔曼法》反托拉斯的有关规定。三法各有侧重又互有交叉,共同构成美国反托拉斯立法的基础,标志着美国反托拉斯立法体系的形成。此后,反托拉斯立法经过不断修改和补充,其内容也不断完善。其中主要的修改有:1936年的《鲁宾逊——帕特曼法》、1938年的《惠勒——李法》、1950年的《塞勒——凯弗维尔法》、1980年的《反托拉斯诉讼程序改进法》等等。上述各法构成美国联邦政府反托拉斯立法的统一体系。
值得注意的是,上述反托拉斯立法中的“反垄断法条都既指垄断力量的滥用,又指企业间横向竞争的协议、共谋和垄断化,它们都不能作为反垄断法所要规范控制的垄断的定义。”[1](P.84)换言之,美国反托拉斯法并没有对垄断作出定义或类似定义的界定,而只是笼统地以托拉斯行为来概括各种反竞争行为。美国反托拉斯立法通过原则规定和分别列举的方式所规范的反垄断行为主要有:
第一,联合限制竞争行为。谢尔曼法第一条对此作出了原则性的规定。它主要是指企业间横向联合进行限制竞争的行为,包括固定价格和市场划分。固定价格是企业间为避免价格竞争,通过达成价格协议等形式,共同确定其产品或服务的价格标准。市场划分是两个或两个以上的企业,为避免竞争达成协议,划定彼此销售的区域、顾客及产品的行为。此外,工商业各行业的行业协会、律师、会计师等自由职业者的职业协会所从事的限制竞争行为也为垄断法所禁止。
第二,滥用经济优势,这主要是指企业间在纵向关系中利用优势地位限制竞争的行为。通常包括:限定转售价格、搭售和独家交易等。限定转售价格是生产企业在向批发或零售商提供商品时,违背购买者的意愿要求其同时购买另一种商品。搭售是销售者在销售其一种商品时,违背购买者的意愿,要求其同时购买另一种商品。独家交易是指生产某种商品的企业要求他的销售商只经销其一家的商品,而不允许经销其他同类竞争产品。
第三,价格歧视。包括两种情况,一种是卖主为挤垮竞争对手而选择特定地区,进行压价销售;二是卖主没有正当理由而对交易条件相同的若干买主实行不同的价格。
第四,具有垄断性质的企业兼并。企业兼并是企业扩大规模的简便而有效的方法。它在带来规模经济的同时,也在相当程度上造成垄断,限制了竞争。企业兼并并不必然为反托拉斯法所禁止,只有达到了垄断状态和实施了垄断行为的企业兼并才为反托拉斯法所不允。而如何认定垄断状态的形成、垄断行为的实施,则依赖于反托拉斯执法机关和法院的反垄断实践。
第五、损害消费者的行为,主要是指欺骗性定价、欺骗性广告宣传、虚假不实的标签等。
第六,其他反竞争行为。包括:股份保有,即一个企业不恰当地占有另一个企业的股票或资本份额,以及企业彼此占有对方股票或资本份额;董事兼任,即一个公司的董事同时担任其他公司的董事;“瓶颈垄断”,即限制竞争对手利用关键性的特殊设施;商业贿赂,即为获得交易机会,通过不正当手段收买客户的雇员或代理人及政府官员的行为。
但是如前所述,无论是三个反托拉斯的基本法还是后来的一系列补充立法,对何谓垄断均语焉不详。法学家达顿认为,构成法律规范、法律原则的语词并不存在固定含义,这些词语仅是可以填充任何意义的“空容器” [1](P.222) 垄断作为这样一种“空容器”,它是如何被填满的呢?
二、司法实践对垄断的界定
了解美国的法律制度,离不开对普通法的把握。同样,认定垄断的内涵离不开活生生的司法实践。法学家格雷指出,“制定法无法解释自身,其含义是由法院来宣布的,而且正是基于法院宣告的含义而非其他含义,制定法才作为法律强加给社会。”换言之,“恰是司法机关所表述的才是何为法律的最后语言。”[3](P.68)事实上,联邦法院在多年的反托斯司法实践中,积累了大量的判例,这些判例固然是根据反托斯法的原则做出的,但它们反过来也丰富了制定法中的规定,弥补了反托斯立法较为粗疏的(有意或无意的)漏洞。更为重要的,这些判例借助于一定的原则,将内涵不甚明确的垄断明确化,从而使作为反托拉斯法规制对象的垄断获得了质的规定性,为反托拉斯法的适用提供了必要的前提。这些原则主要有:
1、本身违法原则与合理原则。本身违法原则与合理原则是美国在反托拉斯实践中认定垄断存在的一对重要尺度。联邦最高法院提出的这对标准使反托拉斯法上的垄断在一定时期、一定程度上具备了可操作性。它们构成反托斯法的有机组成部分。
本身违法原则也称本质原则,是指某些限制竞争的行为被判例推定为违反禁令,因而本身就是违法的,无须通过对其他因素的考虑去判断。如各种类型的卡特尔协议,包括固定市场价格、瓜分市场份额、限制产量的协议以及联合限制等行为,均属反托拉斯法所禁止的行为。本身违法原则明确规定了不能豁免的反竞争行为,为企业的活动划定了法律上的底线。它要求企业自我禁止垄断行为,对垄断企业起到了威慑作用。同时,它简便易行,企业一旦实施了该原则确认的行为,法院无需考虑其对市场竞争的影响,也不必考虑进一步的证据,这样就避免了冗长的案件审理过程。本身违法原则体现了反托拉斯法适用的严格性。但是本身违法原则无法回避以下问题:其一,范围不确定。本身违法未有确定的范围,它有赖于法官的自由裁量。其二,本身违法的基础是法律假设,假设未必经得起进一步的追问,从而假设与事实之间的关系不一定恰当。以本身违法原则认定垄断的存在有时难免有“强扭瓜果”之嫌,导致判决的不公正。其三,当事人与法院对本身违法行为的认定也常常意见相左。[4]
合理原则是指确定某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成垄断,从而是否为违法行为,必须在慎重考虑企业的行为意图、行为方式以及行为后果等因素后,才能作出判断。只有企业存在“谋求垄断的意图”,并通过不属于“工业发展的正常方法”实现了目的,造成对竞争实质性限制的情况下,其行为才构成违法行为,否则便是合理的行为。合理原则给企业的竞争行为留下了很大的活动余地。法院在应用合理原则时,要考虑多方面的因素。例如,被指控的限制行为对竞争所具有的正反两方面的影响、该行业中的竞争结构、被指控企业的市场份额及市场力量、被指控企业的限制行为的历史情况及时间长短等等。由于考虑多方面的因素,很多企业往往可以得到成功的豁免。同时合理原则又避免了机械的执法可能对正常经济活动造成的影响,从而使反托拉斯法的适用能更好地适应复杂的经济形势。但合理原则也有其“先天不足”:其一,不确定性。合理原则同样面临进一步的追问,何谓“谋求垄断的意图”、什么是“工业发展的正常方法”,这些同样取决于法官的主观判断。其二,诉讼复杂。依合理原则进行的彻底调查要求行政执法部门和法院要花费极大的精力去考虑诸方面的相关因素,以证明行为是否合法,从而使诉讼拉长。
2、行为原则与结构原则。这是反托拉斯执法机关与联邦法院在反托拉斯实践中发展出的又一对认定垄断是否存在的标准。
行为原则认为反托拉斯法禁止的是垄断行为,或者说它侧重于规范垄断行为。这一原则以企业是否实施了滥用其经济优势从而限制自由竞争的行为作为判断是否构成垄断的标准。反托拉斯法实施的初期,法院倾向于禁止的是垄断行为。在1920年的美国钢铁公司案件中,该公司占有了大约66%的市场份额,但法官在审理时注意到,该公司从1901年到1911年,虽然绝对产量提高了40%,但是相对的市场份额平均降低了35%,而且与它竞争的厂家还有80余家。法官据此判断该公司并不违法,从而确立了企业规模大小并不违法的原则。换言之,依行为主义原则法官认定的垄断,是垄断行为而不是垄断状态。
结构原则,是以企业自身的规模状态、市场份额作为是否构成垄断的标准。1945年的美国铝公司案确立了这一标准。这家公司通过非掠夺性的巧妙手段,在市场扩大之前增加设备,使其产量占到市场的90%,同时也使它的价格低到预先制止竞争的程度。该案在一审时,地方法官认为,美国铝公司是通过合法的手段获得垄断地位,并无取得垄断的意图,是通过合法的途径取得铝制品的专有使用权。但上诉审法院在审理这个案件时认为,美国铝公司占有的市场份额达到了足以垄断市场的程度,从而构成了垄断。这一判决确立了认定垄断的结构主义标准。
需要指出的是,对某一具体原则的选择往往因时而异,带有浓厚的情境色彩,从而各标准在认定垄断中的地位并非变动不居。
一如前述,反托拉斯立法并未明确界定垄断的内涵,反托拉斯实践中确立的认定垄断的标准虽使垄断具备了确定性的一面,但标准的多样性及其自身的模糊性又使垄断的内涵呈现出不确定的一面。进一步的追问必然是,作为反托拉斯法所规范和打击对象的垄断究竟有无本质的规定性?认定垄断的核心标准到底是什么呢?
三、 效益——反托拉斯法界定垄断内涵的基石
事实上,一个世纪以来的美国反托拉斯实践,虽有反复与波折,但基本上都是以效益作为认定垄断的核心标准。反托拉斯法所禁止的垄断实质上都是有碍效益实现的状态与行为。
反托拉斯立法本身就是在垄断危害效益的背景下产生的。19世纪中后期,在美国各地出现的托拉斯组织往往具有强大的经济力量,它们可以控制某些产品的供产销全过程,并能够在许多州进行经营,采用控制价格、搭售、联合抵制、商业贿赂等不正当手段排挤非成员企业或侵害消费者。这些托拉斯行为破坏了市场的公平竞争秩序,更从整体上破坏了合理的市场结构,抑制了竞争机制作用的正常发挥,从根本上威胁到自由市场经济这一促进效率的资源配置方式的生存。在此背景下形成的反托拉斯法必然以保护公平竞争以促进效率作为根本的价值目标。
反托拉斯立法对垄断的模糊界定为反托拉斯法的灵活运用提供了可能,有利于更好地发挥竞争与适度集中对效益的积极促进作用。市场经济是竞争性的经济。竞争作为一种市场制度,具有提高效率的作用,因为它能激励人们努力改进生产技术和提高管理水平,在降低成本的前提下降低价格,使消费者受益并增加社会总福利。但是作为生产组织又具有规模递增的特点,即规模扩大可以发展分工协作,降低固定成本以及交易成本,同时也使企业在市场上具有更强的竞争优势。企业规模扩大的必然结果就是经济上的垄断,它为垄断行为的实施提供了物质条件。可见,垄断与竞争是一对“悖论”,对垄断的过分严格禁止,会限制竞争的激烈程度,结果就不是保护竞争,而是阻碍了竞争,阻碍了效益的提高。同样,如果禁止不力,垄断也会遏制竞争的发展,破坏效率的实现。如何在竞争与垄断之间寻找一个合适的度,需要执法者与法官对时代脉搏的把握、对国家经济政策的理解。这对于以稳定性为鲜明特征的国家立法来说显然力不从心。从这一意义上讲,美国反托拉斯立法对垄断界定的模糊并不是它的缺陷,这种模糊的界定反而为反托拉斯法在适用过程中紧贴时代的发展,推动经济效率的提高提供了广阔的空间,从而使其不致成为经济发展的僵化枷锁。
反托拉斯法的适用除外规定也体现了效益原则。美国反托拉斯法并不禁止一切垄断行为及垄断状态。它对一些特殊经济部门内的特定限制竞争行为以及其它方面的一些具有特定内容的行为难予豁免。如农业、银行业、保险业以及各种公用事业中的某些特定的垄断经营和联合行为;小企业法所允许的小企业为研究、开发和利用资源进行的协调行为;政府批准的、为加强与外国企业竞争而进行的企业协调活动等等,均不受反托拉斯法的追究。这类豁免的给予是基于经济部门发展的特殊性和维护国家利益的需要。更确切地,是基于在这些滞留成本(指企业退出某一行业时不能由原来的市场转移出去或流动出去的固定投资)较高的部门,过度的竞争会造成资源的极大浪费。而“巨无霸企业”的存在,则在一定程度上避免了无序竞争、恶意竞争对整个社会经济效益造成的损害。
联邦最高法院在适用反托拉斯法确定垄断的内涵时所发展出来的一系列原则不是对效益这一认定垄断的根本标准的排斥。相反,这些原则和效益原则是相容的、互补的,是效益原则的具体化。应用合理原则时,效率本身就是法院所要考虑的诸多因素中的核心因素,本身违法标准推定某些行为本身即为违法而无须考量其他因素,首先是因为这些行为对竞争和效率的损害是显而易见的。行为主义原则和结构主义原则所坚持的是市场行为或结构是否有利于竞争、有利于效率的提高。由于经济形势的不断变动和发展,这些互为补充的各标准之间,在认定垄断中的地位也会时升时降,但联邦法院百年来的反托拉斯实践基本上都是以效益作为确定垄断内涵的主轴。
维护竞争秩序以使社会经济资源配置最优化、使经济效益最佳化,也一直是反托拉斯当局关注的首要目标。谢尔曼法公布以后,西奥多·罗斯福曾对大企业的兼并和控制采取了理性和客观的态度。他认为,这个时代是联合的时代,任何阻止联合的努力不仅是无用的,而且最终将走上斜路。因为阻止联合的做法将破坏效率,引起无目的政府干预。1918年,负责反垄断事务的美国司法部副部长威·巴克斯特宣布:“反垄断的唯一目标就是经济效率”,其继任者保尔·麦格拉斯也声称,施行反垄断政策的唯一基础应当建立在经济效率概念之上。[5]里根政府的第一任司法部反托拉斯局局长巴克斯特,对企业兼并更是采取了甚为容忍的态度。他提出要系统运用成本效益分析方法,以决定一项反托拉斯行动的预期效益是否同长期诉讼的费用相称。他还在1982年撤销了联邦政府对美国国际商用机器公司长达10多年的诉讼。这一案件的撤销足以表明效益原则认定反托拉斯法上的垄断所具有的突出意义。
四、 从美国反托拉斯法看我国反垄断法的价值定位
效益原则成为托拉斯实践中认定垄断是否存在的核心原则,并不是偶然的。从根本上讲,效益是人类生存和发展的需要,效益始终是人类社会的重要价值追求。人类的社会生存必须依赖人类的劳动,人类的劳动应当是有效益的,如果人类的劳动效益很低,甚至没有效益,人类的生存质量,甚至能否生存都将成为问题。因而人类从来都是重视效益的。同时,效益原则成为垄断认定的核心标准也是法思想和立法、司法实践由“个人权利本位”向“社会权益本位”转变的必然结果。在自由资本主义阶段,对社会经济的调节主要是靠市场这只“无形之手”来进行,民法保护平等市场主体的权利,促使市场调节充分发挥作用,与些相适应,法思想与立法,司法实践均遵循“个人权利本位”原则,契约自由、私权绝对成立民法强调的两个重要原则,然而,以自由为基调的资本主义经济其自动调节作用是有限度的,为了填补市民法剩留的法的空白状态,需要国家制定对经济实行干预的法,这种法就是以及垄断法为其重要组成部分的经济法。与传统民法不同,反垄断法修正了契约自由、私权绝对原则而强调国家对社会经济的干预和对社会整体效益的维护。正如,经济分析法学家们所强调的,效益原理决定着国家是否运用法的手段干预经济生活;权利的保护方法也往往根据效益原理加以确定。[6](P216-217)
美国是现代意义上的反垄断法的发源地,其百年来的反托拉斯实践表明,效益应成为反垄断法的核心价值;是否有损效益的实现应是认定垄断是否存在的首要标准。当然,反垄断法上的效益是一个复杂的概念:其一,反垄断法上的效益观是综合性的效益观,它既包括经济效益(效率是衡量效益高低的重要指标),也包括政治、文化、道德等方面的效益;其二,反垄断法上的效益观是整体性的效益观,反垄法侧重于对社会主体利益的保护,侧重于对国家、社会整体利益的保护;其三,反垄断法上的效益观是长远性的效益观,反垄断法侧重维护关系全局的、具有战略意义的、长远的效益。
顺应反垄断法的发展趋势,我国的反垄断立法及司法实践理应给效益原则以充分的关注。我国反垄断法将效益作为根本价值是社会主义本质的要求。社会主义的本质是解放生产力,发展生产力,消灭剥削,消除两极分化,最终实现共同富裕。这就决定了促进生产力的发展是社会主义法律的重要功能之一。经济领域中的垄断破坏了合理有序的竞争秩序,阻碍市场机制作用的正常发挥,不利于生产力的发展,因而作为“经济宪法”的反垄断法必然以维护效益作为自己的使命,以促进社会整体经济的更大增长为目的。从革除行政性垄断的实际需要来看,也应将效益作为反垄断法的根本价值。就我国的垄断现状而言,目前最为肆虐的是行政性垄断。它主要表现为地区壁垒和行业壁垒等。行政性垄断破坏了自由公平的竞争程序,不利于提高效率,妨碍统一市场的形成。而且还助长了许多经济违法犯罪行为的发生。行政性垄断的成因很多,其中一个重要原因,是经济管理上条块分割,部分行业和地方行政主管机关存在本位主义和地方主义倾向,片面追求本行业、本地区的经济发展,从而实施各种限制竞争行为。革除行政性垄断必须坚持反垄断法的整体效益观。从参与全球经济竞争的角度来看,我国更应坚持整体效益原则。目前,我国经济生活中存在市场集中力过低、规模偏小,缺乏国际竞争力的实际状况。这种产业集中度过低、难成规模的经济现状,使得市场竞争带有极大的盲目性与破坏性,也削弱了企业的国际竞争能力,不利于社会整体效益的提高。因而我国的反垄断法应坚持整体效益观,鼓励企业向规模化、集团化发展,以便在国际竞争中占一席之地。

参考文献:
[1] 曹士兵。反垄断法研究。[M]北京:法律出版社,1996。
[2] [美]保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯。经济学(第十四版)(上)。[M] 北京:北京经济学院出版社,1991。
[3] 刘星。法律是什么。[M] b北京: 中国政法大学出版社。1999。
[4] 沈敏荣。反垄断法的性质。[J] 中国法学,1998。(4):74~80。
[5] 王源扩。我国竞争法的政策目标。[J] 法学研究。1996,(5):115~124。
[6] 张文显。二十世纪西方法哲学西朝研究。[M]北京:法律出版社,1996。
我国无因管理制度的完善论纲

叶知年


[摘 要] 无因管理制度是是道德入法即“道德的法律化”的典型体现。我国现行的无因管理制度存有许多问题,见义勇为行为的法律适用存在误区。应当借鉴大陆法系各个国家和地区的立法经验,在未来的民法典予以完善。
[关键词] 无因管理 见义勇为 立法 完善

无因管理是一项古老的民事法律制度。作为一种社会现象,它最早可追溯到罗马法上关于准契约的规定。后大陆法系各个国家和地区承继了这一制度。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第93条出于完善民法体系结构的需要,确立了无因管理制度,这符合我国传统文化中的“崇义贬利”、“仁者爱人”的义利伦理观,对在全社会弘扬助人为乐、扶危济困的良好道德风尚有着广泛、深远而又积极的意义。但是,我国民法关于无因管理的规定内容简单,给司法实践带来诸多不便。尤其是不时见诸新闻媒体的关于见义勇为的讨论,更多的是从道德伦理层面进行,而很少从法律层面对之进行思考,以致“英雄流血又流泪”的现象时有发生。为此,我们应在借鉴其他国家和地区学者对无因管理的成果和这些国家和地区关于无因管理制度的立法经验的基础上,从更深层次上研究无因管理制度,以期对司法实践有所裨益。
一、无因管理制度概述
(一)无因管理的概念和性质
在我国大陆地区,一般认为:“无因管理,是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失,自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。管理他人事务的人,为管理人;事务被管理的人,为本人。无因管理发生后,管理人与本人之间便发生债权债务关系,这就是无因管理之债。”[1]
关于无因管理的性质,学说上并不一致。德国以前通说曾认为管理他人事务,虽非法律行为(Rechtsgeschäft),但因以一定之意思指向(Willensrichtung)为必要,在性质上系属一种类似法律行为之行为(Geschäftsähnliche Handlung),故应类推适用关于法律行为(尤其是契约)之规定。此项论点未尽妥适,业遭废弃。[2]目前依通说,无因管理为事实行为,而非法律行为。所谓法律行为,是以意思表示为核心,以发生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。它以意思表示为要件,其意思中必须包含有效果意思,表意人还须将自己的意思表示表示于外部而为他人所知。而事实行为是毋庸表现内心意思即依法发生法律效果的行为。易言之,只要事实上有此行为,即当然发生法律效果;至于行为人有无取得该效果的意思,在非所问。[3] 无因管理之所以为事实行为,主要理由是:1、虽然法律要求管理人具有为他人管理事务的意思(管理意思),但此种意思仅是指管理人使因管理所发生的利益归于本人的意思,而不是发生何种法律效果的意思。无因管理之债的发生及其内容完全基于法律的直接规定,而不问管理人是否具有此种效果意思。2、虽然法律要求管理人于管理开始时应即通知本人,但这种通知的内容只是将自己已开始管理的事实告知本人,而非将自己的管理意思告知本人,因此这种通知在性质上属于观念通知。3、虽然管理人在实施管理行为中,有时需要与第三人为法律行为(如利用、处分他人财物),但这种行为不是发生在管理人和本人之间,因此不会影响无因管理的本质。
无因管理虽非法律行为,但以一定的精神作用(管理意思)为要件,故属于混合的事实行为。即有为他人管理事务之事实,基于此事实,法律即使其发生法律效力。[4]
无因管理虽为事实行为,但管理事务的方法可以是法律行为,亦可以是事实行为。如管理人为修理他人房屋而雇佣工人、购买材料,订立雇佣合同、买卖合同。就此类合同而言,乃进行无因管理的方法,并非无因管理本身,无因管理仅存于修理房屋的事务之上。可见,管理人以法律行为(如管理人为修理他人房屋而雇佣工人)
为无因管理,与管理人以事实行为(如管理人亲自为他人修理房屋)为无因管理并无二样,均不会影响无因管理为事实行为的性质。
无因管理既然是一种事实行为,就不要求管理人须有行为能力。因此,民法关于行为能力的规定,不适用于无因管理。但是,无因管理具有为避免他人利益受损害的特征,故管理人须有认识能力。就本人而言,他完全是被动地受到利益,不要求他具有行为能力和认识能力。
(二)无因管理的伦理道德基础
无因管理涉及两个利益:一是个体利益即本人的利益,二是社会公共利益。自罗马法以来,民法为了充分尊重民事主体处理自己事务的自由意思,确立了“干涉他人之事务为违法”[5]这一基本准则。因此,任何人都无任意干涉他人事务的权利。违反此项准则,通常将构成侵权行为。同时,人们不负有在无法定或约定义务的情形下主动管理他人事务的义务。但在社会生活中,人并非全部能由自己照顾周到,而是应当互相依靠、互相帮助的。因此,人们在无法定或约定义务的情形下,为避免他人的利益受损害而主动管理他人事务,此种行为符合人们的共同利益,也就成为一项社会道德的要求。无因管理制度,即在于权衡个人事务应由个人自由决定的个体利益和在一定条件下干涉他人事务所体现的社会共同利益二者的关系,规范此两种相互冲突而又有其存在合理性的利益,以期此两种利益达到最大限度的契合。它是道德入法即“道德的法律化”的典型体现。
所谓道德,是靠社会舆论和人的内心信念维持的,调整人们相互关系的行为规范的综合。“道德的目的,从其社会意义上来看,就是要通过减少过分自私的影响范围、减少对他人的有害行为、消除两败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐。”[6]它与法律之间的关系极其密切。罗马共和时期法学家西塞罗尝言:“法律为正义,而正义之基础即在于‘自然的理性(naturalis ratio)’。是谓法律即正义,正义即道德。”美国法学家庞德更谓:“法律乃道德之一部分,亦即维持社会秩序不可少之要素。”[7]从世界范围言之,“越文明发达、法制完善健全的国家,其法律中体现的道德规范边越多。可以说,一个国家的法制是否完善和健全,主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲,在一个法制完善和健全的国家中,法律几乎已成了一部伦理道德规则的汇编。”[8]而道德的法律化,主要是指立法者将一定的伦理道德观念和伦理道德规范或伦理道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。[9]无因管理将协调“私权神圣”的法律原则与“倡导人类互助”的道德原则作为其规范的基点,努力在两种不同的价值判断标准中寻求最佳的平衡点,以期实现社会和谐与法律公正的终极目标。助人为乐、危难相助、见义勇为的社会公德一直是人类社会大力倡导并努力追求的良好目标,人类因其个体之间千丝万缕的连带互动而为社会,谋取一己之私并非社会意义的全部,人类道德上的要求发展体现为道德的法律化。无因管理制度即体现了道德与法律的协调,是“道德的法律化”在民法中的体现。一方面,民法对无因管理规定了严格的构成条件,以防止对他人事务滥加干涉;另一方面,民法又规定对于符合无因管理要件的情形,在管理人和本人之间发生债权债务关系,使本人负担补偿费用、清偿债务或赔偿损失的义务,而不得以管理人的管理行为未得到自己的同意而为抗辩,使以防止他人受到损害或增进他人利益为目的而干涉他人事务的行为受到褒扬和鼓励,从而弘扬社会道德,鞭挞受惠不报甚至恩将仇报的行为。
二、我国无因管理制度的现状
我国关于无因管理的法律规定极其简单,共有两个条文。一是《民法通则》第93条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”二是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则若干意见》)第132条规定:“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。”由此可见,我国的无因管理制度立法仅涉及两个方面,即无因管理的概念和管理人的权利,问题很多。总的来说,《民法通则》出于完善民法体系结构的考虑,更主要的是无因管理制度符合了我国传统文化中“崇义贬利”、“仁者爱人”的义利伦理观,对于在全社会弘扬助人为乐、扶危济困的良好道德风尚有着广泛、深远而积极的意义,规定了无因管理制度,但由于国家立法者对无因管理制度不甚重视,导致无因管理制度在立法技术上显得粗放,制度设计过于简单。具体而言,我国的无因管理制度立法至少存在以下几个问题:
(一)《民法通则》仅规定了无因管理的概念,未具体规定无因管理的条件,以致于司法实践中不能很好地理解和适用这一制度。早期将见义勇为行为依《民法通则》第109条和《民法通则若干意见》第142条的规定处理即是一个典型。
(二)《民法通则》仅规定了管理人的权利(本人的义务),未规定管理人的义务和责任。这对本人利益的保护极为不利。
(三)《民法通则》在规定管理人的权利(本人的义务)时,亦仅规定了管理人的必要费用求偿权(依解释,包括狭义的费用求偿权和损害赔偿请求权),而未规定管理人的债务求偿权和报酬请求权。这对管理人利益的保护非常不利。
(四)《民法通则》未处理好无因管理与委托之间的关系,不利于保护管理人的利益。
(五)《民法通则》未规定不真正的无因管理制度,不利于保护本人的利益。
三、我国无因管理制度的完善
针对我国无因管理制度存在的问题,应从以下几个方面加以完善:
(一)将无因管理分为真正的无因管理和不真正的无因管理。对于不真正的无因管理,应依不同情形而分别适用无因管理、不当得利和侵权行为的规定处理。
(二)将真正的无因管理分为适法的无因管理和不适法的无因管理。尽管德国民法中无因管理制度的体系结构受到非难,但仍不失其科学性。此二个基本类型表示着二种不同之利益状态,而且也表现了立法者利益衡量之标准,赋予不同之法律效果,使他人事务干预禁止原则与人类互助行为容许性,得到了适当之调和。[10]因此,我国在构建真正的无因管理体系时,应借鉴德国民法的作法,将真正的无因管理分为适法的无因管理和不适法的无因管理。
(三)在规定管理人的权利时,应增加规定管理人的债务求偿权、损害赔偿请求权和报酬请求权,进一步将必要费用求偿权细化为必要或有益费用求偿权和损害赔偿请求权。赋予管理人以债务求偿权,一方面加强对管理人利益的救济力度,同时这对于在社会成员间提倡助人为乐、危难相救的高尚行为都会产生积极意义。[11] 赋
予管理人以报酬请求权,是因为人都是现实的,要激励更多的人牺牲己利去“取义”不能理想化,除社会舆论作出肯定评价外,还必须给予制度上的保障和经济上的补偿,所以我们说,按劳取酬绝不有损高尚,管理人可以向本人提出正当的劳务报酬请求。至于报酬的数额,则应根据本人的受益情况、双方当事人的经济情况、当地社会经济发展水平等因素,综合考虑,酌情确定。[12]正如有学者所说的:“无因管理制度,既一面保护本人利益,一面复谋取社会利益,若对于管理人赋与报酬请求权以奖励之,不更具有重要之意义乎?”[13]
(四)增加规定管理人的责任。在立法上,宜采取以管理人对于抽象的轻过失负责为原则,以对故意和重大过失负责为例外的办法。
(五)增加规定本人的承认制度,具体包括本人承认的对象、效力和溯及力等内容。
四、我国见义勇为制度的完善
见义勇为是指“没有法定或约定的义务,在紧急情况下,为了使国家、公共利益或者他人的人身、财产或其它权利免受正在进行的侵害或危险而作出了不顾个人安危,同违法犯罪作斗争或者抢险救灾合乎社会正义的危难救助行为。”[14]它的要件有三:1、行为人实施了危难救助行为。所谓危难救助行为,是指国家、集体、他人实施了危难救助行为。所谓危难救助行为,是指国家、集体、他人的财产安全或公民的人身安全正处于危难境地,行为人为使其利益免受危害或减少其损害而主动进行的救助行为。[15]2、行为人没有法定的或约定的义务。3、行为人主观上具有使公、私利益免受危害或减少损害的意图。
对于见义勇为的救济途径,有不同的主张。第一种主张认为,适用《民法通则》第109条规定。[16]第二种主张认为,适用《民法通则》第93条规定。第三种主张认为,适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条规定。对此,有学者提出,本司法解释第15条实际上是对《民法通则》第109条和《民法通则若干意见》第142条的继承和完善,但并没有根本改变原来法律规定。第一种主张和第三种主张基本上一致。[17]我认为,第二种主张较为合理。理由是:1、见义勇为的法律性质与无因管理相同,都是合法的事实行为。2、见义勇为的立法宗旨与无因管理相同,都是为了倡导社会道德风尚,维护国家、集体和他人的合法权益。3、见义勇为具备无因管理的要件。有人认为,见义勇为若适用无因管理之法律,则产生无因管理之债,受益人(本人)所应承担的,既不是赔偿责任,也不是补偿责任,而是“偿付”责任,无因管理之法律(包括司法解释)并没有规定受益人承担补偿责任。[18]这乃是对无因管理制度之本义的误解。如前所述,在无因管理中,管理人对本人享有必要或有益费用求偿权、损害赔偿请求权、债务求偿权和损害赔偿请求权和报酬请求权而不是所谓的“偿付”责任(这实际上是就法律论法律)。至于我国目前无因管理之法律(包括司法解释)并没有规定受益人承担补偿责任,这是事实,但可以通过完善立法加以补救,而不能从现行法律的不完善就轻易得出见义勇为不适用无因管理的规定。应该说,见义勇为是无因管理的一种特殊类型。
见义勇为作为一种特殊的无因管理行为,立法上在规定适用无因管理制度时应作以下规定:1、因防止、制止不法侵害所发生的见义勇为,行为人因此而遭受损害的,不法侵害人应负损害赔偿责任,受益人应给予适当的补偿。2、因防止、制止不法侵害所发生的见义勇为,行为人因此而遭受损害的,行为人可以请求受益人先行赔偿;受益人承担赔偿责任后,有权向不法侵害人求偿。3、为避免或减轻非人为因素造成的损害,行为人因此而遭受损害的,受益人应负损害赔偿责任或给予足额的补偿。4、在上述情形下,行为人遭受的损害不能获得全部赔偿或足额的补偿的,国家和社会应当承担相应的救济义务,以保障行为人及其由其扶养的近亲属的基本生活和工作。


第 编 债法
第 章 法定之债
第 节 无因管理
第一条 没有法定或约定的义务,为避免他人利益受损失,自愿管理他人事务的行为,为无因管理。
第二条 管理人为事务管理时,应依本人的意思,以有利于本人的方法为之。
第三条 管理人开始管理时,以能通知为限,立即通知本人。但本人已知时,不在此限。
管理人通知本人后,如无紧急情形,应等待本人的指示。
第四条 管理人于本人、本人的继承人或法定代理人能够进行事务管理前,应继续管理。但继续管理违反本人的意思或显然不利于本人的,应停止管理。
第五条 管理人应告知本人管理事务的情况或请求告知管理事务的情况,及结束时报告管理的始末。