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十堰市人民政府行政执法违法和错案责任追究试行办法

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十堰市人民政府行政执法违法和错案责任追究试行办法

湖北省十堰市人民政府


十堰市人民政府文件

十政发[1998]98号

十堰市人民政府印发《行政执法违法和错案责任追究试行办法》的通知

各县市区人民政府,白浪开发区管委会,市政府各部门,各县级事业单位:
  《十堰市人民政府行政执法违法和错案责任追究试行办法》业经十堰市一届人大常委会第27次会议审议通过,现予印发,请认真贯彻执行。

一九九八年十一月二十二日


十堰市人民政府行政执法违法和错案责任追究试行办法

(1998年10月15日市一届人大常委会第27次会议通过)

              第一章 总 则
  第一条 为了保证行政机关依法行政,预防和减少执法违法和错案的发生,根据有关法
律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称行政执法是指行政机关(含受行政机关委托的组织)及其工作人员
依法行使职权过程中的具体行政行为;本办法所称行政执法违法,是指行政机关及其工作人
员在行政执法过程中违反法律、法规规定,危害国家利益或公民、法人、其他组织合法权益
的行为;本办法所称错案是指行政执法违法情节严重,并依法定程序撤销、纠正或应予撤销、
纠正的案件。
  第三条 本行政区域内的行政机关及其工作人员行政执法违法和错案的追究适用本办法,
法律法规另有规定的从其规定。
  第四条 行政执法违法和错案责任追究应坚持以事实为依据、以法律为准绳,有错必究,
教育与处分相结合和在法律面前人人平等的原则。
  第五条 各级人民政府统一领导行政执法违法和错案责任追究工作; 各级人民政府法制
机构对行政执法违法和错案的追究工作进行协调、指导和监督检查,承办案件受理工作;监
察、人事等部门依照职权做好行政执法违法和错案责任的追究工作。

              第二章 追究范围
  第六条 在行政执法过程中,行政机关及其执法人员有下列行为之一的,属于行政执法
违法追究范围:
  (一)没有法定依据或者违反法定程序实施行政处罚的;
  (二)擅自改变行政处罚种类、幅度、范围,或者违法委托实施行政处罚的;
  (三)实施罚款、没收财物不使用法定部门印制的单据,违法自行收缴罚款,或者向行
政机关返还罚款的;
  (四)违法拘留或者违法采取行政强制措施,给公民的人身或财产造成损害,给法人或
其他组织造成损失的;
  (五)没有法律法规依据进行行政性收费的;
  (六)利用职权谋取私利的;
  (七)玩忽职守、不履行法定职责的;
  (八)法律法规规定的其他应当追究的违法行为。
  第七条 行政机关及其工作人员办理的行政执法案件,因违法有下列情形之一的,属于
行政执法错案追究范围:
  (一)被人民法院判决撤销或部分撤销的案件;
  (二)经复议机关撤销、改变或责令重新作出处理决定的案件;
  (三)在行政执法监督检查中发现,并确认为错案的案件;
  (四)其他错案。

            第三章 责任
  第八条 行政执法违法和错案的个人责任依照下列规定划分:
  (一)行政执法人员当场作出的具体行政行为造成行政执法违法和错案的,追究该执法
人员的责任;
  (二)经审核、批准作出的具体行政行为,由于案件承办人的过错导致审核人、批准人
失误发生行政执法违法或错案的,追究承办人的责任;由于审核人的过错导致批准人失误发
生行政执法违法或错案的,追究审核人的责任;由于批准人的过错发生行政执法违法或错案
的,追究批准人的责任;承办人、审核人、批准人均有过错的,同时追究承办人、审核人、
批准人的责任;
  (三)经集体讨论作出具体行政行为发生行政执法违法和错案的,作出决定的行政机关
负责人负主要责任,主张错误意见的其他人员负次要责任,主张正确意见的人员不负责任;
  (四)因有关人员干预导致发生行政执法违法和错案的,追究干预者的责任。
  第九条 行政机关发生行政执法违法和错案的,视情节轻重给予通报批评、责令纠正、
赔偿损失等处理,同时追究有关领导人的责任。
  第十条 行政机关工作人员有本办法第六条、第七条规定的行为之一的,应视情节轻重,
分别作出通报批评、责令改正、收回行政执法证、调离执法岗位、辞退、免职、给予行政
处分,依法予以追偿等处理,构成犯罪的由司法机关依法追究刑事责任。
  第十一条  在行政执法违法或错案责任追究中,行政执法监督检查人员徇私舞弊、玩
忽职守的,由主管机关给予行政处分,构成犯罪的移交司法机关追究刑事责任。

              第四章 受理与决定
  第十二条 行政执法违法和错案追究案件的来源:
  (一) 行政相对人的申诉、控告;
  (二) 公民、法人或其他组织的检举;
  (三) 行政机关认为需要进行追究的。
  第十三条 行政执法违法和错案追究案件的受理管辖:
  (一)市人民政府受理在全市范围内有重大影响的案件, 县级人民政府上报的案件和所属
部门不宜处理的案件;
  (二)县级人民政府受理本行政区域内有重大影响的案件和所属部门不宜处理的案件;
  (三)县级以上人民政府各部门受理本级机关和所属机关的案件。
  第十四条 受理行政执法违法和错案追究案件的机关应当自得知之日起10日内,分情况
作出以下处理:
  (一)对符合本办法规定的,应予立案;
  (二)对不符合本办法规定的,不予受理,并告之理由。
  第十五条 追究行政执法违法和错案责任的,应当在立案之日起6个月内结案, 有特殊
原因需要延长的,由行政首长审批。
  第十六条 经调查,行政执法违法或错案责任不成立的,应当撤销案件并告之被调查人、
举报人、被调查人所在机关及相关人员。
  第十七条 本办法第九、十条规定的处理措施按下列规定执行:
  (一)通报批评、责令改正、赔偿损失、收回行政执法证,由被追究人员所在机关、上
级行政机关或政府法制机构依照监督权限决定;
  (二)调离执法岗位、辞退、免职,由被追究人员所在机关或任免机关依照管理权限决
定;
  (三)给予行政处分由被追究人员所在机关、上级行政机关或者行政监察机关依法决定。
  第十八条 被追究行政机关、责任人对追究责任的决定不服,可在收到决定书之日起30
日内,向作出决定的行政机关或上级行政机关提出申诉,受理申诉的机关应当经过复审,并
在30日内作出答复。

                第五章 附则
  第十九条 本办法自发布之日起执行。
  第二十条 本办法由十堰市人民政府法制办公室负责解释。

中国人民解放军实施《中华人民共和国执业医师法》办法

国务院 中央军委


中国人民解放军实施《中华人民共和国执业医师法》办法


中华人民共和国国务院
中华人民共和国中央军事委员会令第290号


现公布《中国人民解放军实施〈中华人民共和国执业
医师法〉办法》,自公布之日起施行。

国务院总理 朱镕基
中央军委主席 江泽民
二000年九月十四日(完)


中国人民解放军实施《中华人民共和国执业医师法》办法

第一条
根据《中华人民共和国执业医师法》(以下
简称《执业医师法》)的规定,制定本办法。
第二条
军队的医师工作由中国人民解放军总政治部、
总后勤部主管。

军队各级政治机关、后勤(联勤)机关按照职责分工,
负责本级医师的管理工作。

本办法所称医师,包括执业医师和执业助理医师。
第三条
军队人员具有《执业医师法》第九条、第十
条规定的条件的,可以参加医师资格考试。

军队参加医师资格考试的人员,应当在规定的时间内
向所在单位报名,填写军队人员医师资格考试报名表。经
军队团级以上单位政治机关干部部门和后勤(联勤)机关
卫生部门或者团级以上医疗、预防、保健机构医务部门和
政治部门审核符合条件的,由团级以上单位后勤(联勤)
机关卫生部门或者团级以上医疗、预防、保健机构的医务
部门,到所在地县级以上人民政府卫生行政部门集体办理
报名手续,并组织参加医师资格考试。

军队参加医师资格考试人员的实践技能考试,由总部、
军兵种、军区以及其他相当等级的单位(以下简称军区级
单位)政治机关干部部门、后勤(联勤)机关卫生部门组
织实施。
第四条
军队人员的医师资格考试成绩和有关考试信
息由国务院卫生行政部门通报总后勤部卫生部。

总政治部干部部、总后勤部卫生部依据国务院卫生行
政部门确定的医师资格考试合格分数线和军队人员实践技
能考试成绩,确定军队参加医师资格考试成绩合格的人员
名单,并通知参加考试人员所在的军区级单位政治机关干
部部门、后勤(联勤)机关卫生部门。

军区级单位后勤(联勤)机关卫生部门依据总政治部
干部部、总后勤部卫生部通知的名单,为医师资格考试成
绩合格的军队人员核发国务院卫生行政部门规定的医师资
格证书。
第五条
取得医师资格的军队医师,可以向所在军区
级单位政治机关干部部门和后勤(联勤)机关卫生部门申
请医师执业注册。

申请医师执业注册的军队医师应当填写军队医师执业
注册申请表,由团级以上单位后勤(联勤)机关卫生部门
或者团级以上医疗、预防、保健机构的医务部门逐级上报
至军区级单位后勤(联勤)机关卫生部门,由军区级单位
政治机关干部部门和后勤(联勤)机关卫生部门共同审核。

军队医疗、预防、保健机构可以为本机构中的医师集
体办理注册手续。

除有《执业医师法》第十五条规定的情形外,军区级
单位政治机关干部部门和后勤(联勤)机关卫生部门应当
自收到申请之日起30日内准予注册,并由军区级单位后
勤(联勤)机关卫生部门发给总政治部干部部、总后勤部
卫生部统一印制的军队医师执业证书。

经审核不符合注册条件不予注册的,受理注册的军区
级单位后勤(联勤)机关卫生部门应当书面通知申请人所
在单位的后勤(联勤)机关卫生部门或者团级以上医疗、
预防、保健机构的医务部门,并说明理由。
第六条
未经执业注册取得军队医师执业证书的,不
得在军队从事医师执业活动。

军队有任免权的单位对未取得军队医师执业证书的人
员,不得任命卫生专业技术职务。
第七条
军队医师注册后有《执业医师法》第十六条
所列情形之一或者下列情形之一的,所在单位应当在30
日内报告准予注册的机关,由该机关注销注册并收回军队
医师执业证书:
(一)受开除军籍或者除名处分的;

(二)转业、复员以及离休、退休后移交地方人民政
府安置,不再继续从事医疗、预防、保健业务的;

(三)有军队规定不宜从事医疗、预防、保健业务的
其他情形的。
第八条
军队医师在军区级单位内变动执业类别和执
业范围的,应当到准予注册的机关办理变更注册手续。

军队医师在军区级单位之间变动执业地点、执业类别
和执业范围的,应当持原准予注册机关出具的证明,在新
的单位依照本办法第五条的规定申请办理变更注册手续。
第九条
军队医师转业、复员以及离休、退休后由地
方人民政府安置并继续从事医疗、预防、保健业务的,应
当交回军队医师执业证书,并持军队原准予注册的机关出
具的证明,到所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请
办理变更注册手续,领取医师执业证书。
第十条
地方医师入伍后继续从事医疗、预防、保健
业务的,应当交回医师执业证书,并持地方原准予注册的
机关出具的证明,到所在军区级单位后勤(联勤)机关卫
生部门申请办理变更注册手续,领取军队医师执业证书。
第十一条
军区级单位政治机关干部部门和后勤(联
勤)机关卫生部门应当于每年十二月底以前向总政治部干
部部、总后勤部卫生部报告当年军队医师准予注册、注销
注册和变更注册的有关情况。
第十二条
军队医师除应当履行《执业医师法》第二
十二条规定的义务外,还应当履行下列义务:
(一)服从命令,听从指挥;

(二)履行军队医师职责,尽心尽责地为部队服务,
为伤病员服务;

(三)学习平时、战时卫生勤务和卫生防疫知识,提
高战伤救治技术水平,完成平时、战时卫生勤务保障任务;

(四)指导部队开展战伤救治训练,对军队人员进行
健康教育。
第十三条 军队医师不得有下列行为:
(一)拒诊、拒治伤病员;

(二)向伤病员或者其家属推销药品、医疗保健器械;
(三)开展以牟利为目的的私人诊疗活动;
(四)以军队医师身份做医疗广告;

(五)损害军队形象或者伤病员利益的其他行为。
第十四条
军队医师的考核和培训由军区级单位政治
机关干部部门、后勤(联勤)机关卫生部门,按照《执业
医师法》和军队的有关规定组织实施。
第十五条
军队医师有下列情形之一的,依照《中国
人民解放军纪律条令》的有关规定,给予表彰或者奖励:

(一)在执业活动中医德高尚,为部队服务、为伤病
员服务,事迹突出的;

(二)热爱临床工作,医术精湛,完成医疗救治任务,
成绩突出的;

(三)在战场救护中不怕流血牺牲,完成任务出色的;

(四)遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事
故及其他严重威胁军队人员和人民生命健康的紧急情况时,
救死扶伤表现突出的;

(五)长期在边远、艰苦的基层单位或者条件艰苦的
岗位努力工作,做出显著贡献的;
(六)对医学科学技术研究有重大突破的;

(七)有国家和军队规定应当予以表彰或者奖励的其
他情形的。
第十六条
军队人员以不正当手段取得医师执业证书
的,由军队发给证书的部门予以吊销;对负有直接责任的
主管人员和其他直接责任人员,依照《中国人民解放军纪
律条令》的有关规定,给予处分。
第十七条
军队医师有《执业医师法》第三十七条所
列行为之一或者下列行为之一的,依照《中国人民解放军
纪律条令》的有关规定,给予处分,军队团级以上单位后
勤(联勤)机关卫生部门并可以责令暂停六个月以上一年
以下执业活动;情节严重的,吊销执业证书;构成犯罪的,
依法追究刑事责任:
(一)拒诊、拒治伤病员的;

(二)利用职务之便,索取、收受伤病员财物,向伤
病员或者其家属推销药品和医疗保健器械,以及牟取其他
不正当利益的;

(三)擅自开展行医活动,利用媒体做医疗广告,造
成恶劣影响的;

(四)发生自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事
故及其他严重威胁军队人员和人民生命健康的紧急情况时,
不服从命令的;

(五)违反国家和军队规定,给伤病员造成其他严重
损害的。

军队医师在医疗、预防、保健工作中造成事故的,依
照法律或者国家和军队的有关规定处理。
第十八条
军队人员非医师行医的,依照《中国人民
解放军纪律条令》的有关规定,给予处分;给患者造成损
害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责
任。
第十九条
1998年6月26日《执业医师法》公
布前按照国家和军队有关规定取得卫生专业技术职务的军
队人员,由所在团级以上单位政治机关干部部门、后勤(
联勤)机关卫生部门或者团级以上医疗、预防、保健机构
医务部门和政治部门报军区级单位政治机关干部部门、后
勤(联勤)机关卫生部门认定,取得相应的医师资格。其
中仍在军队医疗、预防、保健机构或者岗位从事医疗、预
防、保健业务的医师,依照《执业医师法》和本办法的有
关规定,由所在团级单位集体核报军区级单位政治机关干
部部门、后勤(联勤)机关卫生部门,予以注册并发给军
队医师执业证书。
第二十条
在军队基层单位从事预防、保健和一般医
疗服务的卫生员,由总后勤部另行制定管理办法。
第二十一条
军队医疗、预防、保健机构聘用地方医
师,必须经军区级单位后勤(联勤)机关卫生部门审核。
所聘用人员必须依法取得医师资格,经聘用单位出具证明,
到原执业注册的卫生行政部门办理变更执业注册手续,交
回原医师执业证书,由军区级单位后勤(联勤)机关卫生
部门办理执业注册手续。

未经批准擅自聘用地方医师或者非医师行医的,依照《
中国人民解放军纪律条令》的有关规定,对聘用单位负有
直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予处分。所聘
用的地方非医师由县级以上地方人民政府卫生行政部门依
法处罚;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯
罪的,依法追究刑事责任。
第二十二条
中国人民武装警察部队的医师工作适用
本办法。
第二十三条 本办法自公布之日起施行。
略论我国国际贸易中应收帐款债权让与
法律制度的建构与完善
郑 梁

摘 要: 近年来,全球范围内保理业务呈快速发展之势,伴随我国对外贸易总量的迅猛增长,国际保理业务在我国亦是前景广阔。与此同时,我国保理实践及法律理论研究的不足亦是不争事实。笔者希望就与保理业务运行基础的应收款转让制度相关的国内法律制度与有关国家的相关立法及FCI《国际保理惯例规则》、《联合国国际贸易法委员会关于国际贸易中应收款转让公约》(草案)等作一综合比较研究,侧重检讨当前国内立法的不足,以期对发展我国保理业务,促进贸易安全交易和提升融资效率有所助益。

关键词: 应收款融资 债权让与 立法体系

A Brief Discussion on the Development and Completion of Legal Security System of Receivable Accounts Financing in Chinese Foreign Trade

Abstract: International factoring industry has been developing fast in global scope in recent years. Rapid increase of foreign trade gross in China will bring a bright future for international factoring industry as well. Meanwhile, practical and theoretical studies on international factoring approved to have some deficiencies. This article focuses on a comparative study regarding the operational basis of international factoring, i.e. the receivable accounts transfer system between the relevant domestic law system, the concerned legislation of related foreign countries and also the “International Factoring Customs” of FCI, in an attempt to find out some deficiencies in the current domestic laws and stipulations and hope to be of some help for the development of China’s international factoring industry as well as transaction security and the promoting of efficiency in financing.

Key words: receivable accounts financing; credit assignment; legislation system

2001年,国际保理在全球贸易结算中的份额已达到44%,超过信用证的业务量。1987年,中国银行与德国贴现和贷款公司签署了保理总协议,从此为我国企业开辟了一条新的国际贸易融资渠道。中国加入WTO以来,保理业务更是成为中国金融市场与外资银行三场大战之一。 我国目前基本上具备了从事国际贸易中应收款转让交易的条件,但我国应收款转让法律制度尚存缺陷。 与发达国家相比,我国在债权让与法律制度建设起步较晚,1986年4月12日制定通过并公布的《民法通则》中关于债权转让的规定仅有一条。1999年3月15日通过并公布的《合同法》也只有寥寥数语,从第79条至第83条、第87条对债权转让中的一些基本问题如不能转让的情形、转让权利应通知、从权利应一并转让、债务人享有抗辩权、抵销权等作了粗略规定。而且其中第80条规定的通知主义与《民法通则》第91条规定的债务人同意主义相冲突,使我国的债权转让制度呈现出法律条文互相冲突、与现实生活极不协调、与国际立法趋势背道而驰的局面。特别是有关债权转让的限制性规定,在《民法通则》中的规定过于严格,不适应商品经济交换的迅猛发展;而在《合同法》中的规定过于宽泛,不利于保护债务人和其他人的利益。
一、债权让与立法体系调整
当今世界各主要经济发达国家立法如《德国民法典》关于买卖合同的调整范围,不仅包括物的买卖关系,还包括权利的买卖关系,特别是债权的买卖关系。我国合同法关于买卖的制度原则上仅限于物的买卖,而不包括权利的买卖。《合同法》174条规定“法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定。”因此有关权利买卖已经受到特别法的调整或者是合同法其他制度的调整,对这些交易首先应该适用其他的而不是买卖合同制度的规定,如果没有其他法律的规定,这就有必要考虑适用《合同法》,包括关于买卖合同的规定。因此就可能产生以下弊端:1)买卖合同制度之外的其他法律对有关权利买卖的规定可能并不完整,一些特殊权利的买卖,其他法律中可能并无相应规范,或者难以作出规定。2)即使在这些法律中对权利买卖作出了规定,但就合同制度而言,这些规定失之简略。 为此,我国有学者主张,设立债法总则可以使某些制度及规则更为清晰、准确。例如,债权让与、债务承担被规定在《中华人民共和国合同法》第79—86条中。与此同时,许多问题随之而来,且不易弄清,如解除权、终止权是否因债权让与、债务承担而移转?合同关系是否因此而消灭?如果把债权让与、债务承担规定于债法总则,没有双务合同等形成的数个狭义债的关系组成的广义债的关系等因素的困扰,就比较明确地传输给人们这样的信息和规则:债权让与就是债权的个别转让,只是原债权人退出该狭义的债的关系,如果该原债权人对债务人仍负有债务的话,这一狭义债的关系并不消灭。在该债的关系基于合同而生的情况下,该合同关系自然不会因债权让与而消灭,决定合同消灭的解除权、终止权自然不得轻易地随着债权的让与而移转。
二、应收款债权让与制度应该涵盖的内容
笔者认为,构成我国债权转让限制性规定,借鉴各国民法典的立法体例,应作以下几方面完善:
1、应明确债权转让的生效条件
(1)必须是合法有效的债权且不得违背社会公共利益。由于无效的债权转让致使受让人受损,转让人应负责予以赔偿。
(2)债权的转让不得改变债权的主要内容。债权作为法锁的观念虽已消失,但债权转让只是主体上的变更,如果存在债的主要内容变更,则发生新的合同关系,而不属于转让性质。
(3)债权的转让人与受让人必须达成债权转让的协议。债权转让是一种处分行为,必须符合民事行为的生效条件,包括转让人主体必须符合资格,双方的意思表示必须真实。
(4)转让的债权必须具有可转让性。由于可以自由转让的债权多而难以概括完整,所以从不能自由转让的债权方面论述更有助于明确范围和界限。
(5)法律、行政法规有规定的,债权转让必须遵守一定程序和手续。
2、债权让与的形式要件
债权转让在我国应采取何种形式,《民法通则》和《合同法》均未明确规定,学术界对此有两种不同的立场。一种观点认为,债权让与为不要式合同,既可采取口头形式也可采用书面形式。另一种观点认为,法律对债权让与形式应有特别要求,规定债权让与合同必须采用书面形式;若原债权有证明文书,必须要将让与事实记载于其中,否则债权让与不发生效力。其理由是因为合同仅为让与人与受让人之间的关系,缺乏公示性,难为债权人及债务人以外的第三人知晓,不利于保护债务人利益和交易安全。笔者认为,从先行法规定来看,既然我国《合同法》明确规定了在当事人没有特别约定和法律没有特别规定的情况,当事人之间的合同可采用书面形式、口头形式及其他形式,而对债权转让合同未在合同法及其他任何相关法律规定中作出特别形式的要求,那么它就可以依一般原则采取法律允许的任何形式,而不一定非采取书面形式不可。但保理中应收款转让债权让与因其跨越国内、国际两个法域,涉及的多方当事人,潜伏多种权利冲突,因此应该要求应收帐款的转让必须由供应商和保理商订立书面协议。
3、应明确规定债权转让的效力
包括债权让与的对内效力、对债务人的效力、对其他第三人的效力、转让本身的效力四方面。关于转让的效力,因为涉及民法、公司法、破产法及优先权制度等多类法律问题。因此,必须做好制度间的协调。
三、应明确规定应收帐款债权转让有关的几个问题
1、对将来发生的应收账款债权的转让是否有效
法谚云“让与一个尚不存在的债务在法律上是不可能的(nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberet)”。但是,如果将此理论运用于保理实务操作,无疑将对保理业务的操作产生阻碍和限制。 事实上,当前许多国家保理法律与实践以及国际公约对未来应收账款债权的转让是认可的。
我国最高人民法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》(第二稿)第1条第1款指出:“合同订立时出卖人无权处分合同标的物的事实本身,并不影响合同的效力。出卖人不能取得所卖标的物的所有权或处分权并交付于买受人,出卖人应承担违约责任。买受人可以解除合同,并得请求损害赔偿。”第5条指出:“以将来可能取得所有权的财产为标的物的买卖合同,并不因此而无效。出卖人在合同履行期限届至时仍未能取得标的物所有权的,出卖人承担违约责任。”该见解显然是认为将来物买卖的效力不受处分权影响。 但上述规定是否能类推适用于将来债权的转让仍需明确。
鉴于保理业务这种有着独特商业惯例规则的业务,笔者认为在今后我国的保理立法中,对其未来应收款转让的有效性无疑应以宽容对待。但也不宜采取只眷顾保理商一方的极端主义立场,即类似《国际保理通用规则》将未来全部应收账款债权转让的“一刀切”的规定, 而主张采取“折衷”说,即原则上同意未来应收账款债权是可予转让的,但为适当保障债权让与人利益,防止权利受让人滥用权利,应作出一定限制条件。
2、当事人约定不得转让的债权。
当事人无疑可在合同中明文禁止债权让与。然而,对此种禁止让与特约的效力,各国立法持不同态度:法国民法认为此种特约无效;日本民法认为其有效,但不得对抗善意第三人(《日本民法典》第466条第2款),《意大利民法典》第1260条后项也规定,“双方当事人得排除债权的转让,但是如果不能证明受让人在受让时知道该排除的,则该协议不得对抗受让人”。我国“台湾地区民法”对此也有类似规定。美国《统一商法典》第2-210条第3款则明确禁止设立限制债权转让的条款。
我国《合同法》第79条已明确认可了禁止债权让与特约的法律效力。问题在于当事人如果违反了禁止转让协议,那么债权的转让是否有效呢?通常债权人都具有非公开性,第三人并不知道其内容。禁止转让协议也是如此,作为受让人的第三人常常并不知道原债权债务人之间订立了转让协议而仍然与债权人达成转让债权的协议。因此,关键是要确定该第三人是否为善意。如是,则理应受法律保护。
在坚持合同明文禁止时应收帐款不可转让立场的立法或判例中,已形成了对载有让与通知的发票进行支付的例行做法,那么债务人就被认为已放弃了其禁止让与的约定。此外,当事人关于不得转让有关债权的约定,可以于该有关债权成立时或者成立后作出,但必须于债权转让前作出。债权转让后而为禁止转让债权约定的,该约定无效。当事人可以约定禁止向任何人转让债权,也可以约定禁止向特定人或特定范围的人转让债权。但当事人的约定不能违反法律的禁止性规定和社会公共道德。
3、关于债权转让可否撤销问题
我国法律规定与《国际保理惯例业务规则》规定分歧较大,亦应引起业界的足够重视。《规则》规定于此情况下分两种情形作不同处理:一是第8条第2款,即如果在货物装运前获得不利的资信报告,进口保理商有权单方面撤销已发生效力的单笔或综合信用额度下的债权转让合同,但该撤销必须及时通知出口保理商和出口商,对于出口商收到撤销通知后的所有发货所产生之债权均有撤销效力。二是进口保理商在征得出口保理商同意前提下可以不利资信以外的理由撤销已受让之合同债权,此一点值得我国借鉴。
4、对债务人的保护方面
《中华人民共和国合同法》第80条摒弃了《民法通则》关于需经债务人同意以及不得牟利的规定,而采纳了“通知主义”,明确规定债权人转让权利的,应当通知债务人;未经通知的,该转让对债务人不发生效力。并且,债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。这与《应收款转让公约》序言及第15条关于保护债务人的规定是吻合的,但公约的规定更加详细,规定了通知“收到生效”的原则,即通知和付款指示都在债务人收到时生效,强调转让债权不得增加债务人的负担,不得给债务人造成损失,否则,转让人和受让人都应当承担责任。《合同法》82条规定了债务人接到转让通知后,债务人对让与人的抗辩,均可向受让人主张。债务人接到转让通知时,债务人对让与人享有到期债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销。以上规定在一定程度上弥补了我国法律的缺陷,但与公约的相关规定比较起来还有不足,比如公约对于通知的规定,除了一般性规定为,还对后继转让中的通知,对转让时并不存在的应收款转让的通知、债务人在通知以前和通知以后通过付款解除义务的情形、多次通知的情形、债务人要求提供补充资料的权利、转让人与债务人之间就债务人不提出抗辩和抵销权所作的协议等问题作了详细规定。另外,有关债权表见让与也缺乏规定。
5、关于法律适用
在处理涉外合同领域法律纠纷方面的法律适用问题上,《民法通则》及《合同法》概括地规定了当事人意思自治原则、最密切联系原则、国际条约优先、国际惯例补缺、公共秩序保留等,反映了在国际上合同领域的通行做法。但我国并没有就优先权冲突规定单独专门的冲突法规则。应收款转让作为一种特殊债权转让,毕竟有其特殊性,《应收款转让公约》对国际贸易中应收款转让实际的冲突法问题作了可独立适用的规定,反映了在国际贸易应收款转让领域被大多数国家接受的做法,我国也非常有必要结合实际情况对这一领域中的冲突法问题加以规范,以提高国际贸易纠纷解决效率。对于《公约》中所提到的三种供各国选用的确定优先权的规则,以及《公约》将优先权冲突交给转让人所在地国法律调整的规定,我们可以根据我国国情适当借鉴适用。

郑 梁

摘 要: 近年来,全球范围内保理业务呈快速发展之势,伴随我国对外贸易总量的迅猛增长,国际保理业务在我国亦是前景广阔。与此同时,我国保理实践及法律理论研究的不足亦是不争事实。笔者希望就与保理业务运行基础的应收款转让制度相关的国内法律制度与有关国家的相关立法及FCI《国际保理惯例规则》、《联合国国际贸易法委员会关于国际贸易中应收款转让公约》(草案)等作一综合比较研究,侧重检讨当前国内立法的不足,以期对发展我国保理业务,促进贸易安全交易和提升融资效率有所助益。

关键词: 应收款融资 债权让与 立法体系