摘要: 探望权是《婚姻法》修正案中确立的一项权利。对探望权的法律性质、主体及行使方式、中止及恢复、强制执行等问题加以论述。

　　关键词: 离婚；探望权；强制执行

　　随着我国离婚率的不断上升, 家庭解体与重组频率加快, 越来越多的离异子女生活在单亲家庭而缺乏必要的父爱或母爱, 子女成为父母离婚的受害者。为了减少父母离婚给子女带来的伤害, 使其得到完整的父母之爱, 促进其身心健康发展, 我国《婚姻法》 第38 条规定：“离婚后, 不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利, 另一方有协助义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议； 协议不成时, 由人民法院判决。父或母探望子女, 不利于子女身心健康的, 由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后, 应当恢复探望的权利。”[ 1] 。

　　探望权是一种身份权，是基于父母子女的亲权关系而产生的。离婚后，父母和子女之间的身份关系依然存在，父母和子女之间的身份关系不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就是非抚养一方的法定权利。非法定事由不得予以限制或剥夺。而如何平衡父母的探望权和促进子女的身心健康发展，是探望权制度的关键。本文拟就与探望权制度相关的法律问题进行如下论述：

　　一、探望权的性质

　　探望权又称探视权, 是指父母离婚后, 不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利, 直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利[ 2] 。探望权是离婚后不直接抚养子女的父或母依法享有探望子女的权利。这一权利是建立在双方相互之间的血缘关系上，父母对子女的权利是亲权，是身份权的一种，应是法定权利。探望权是以亲子血缘关系为基础, 是为子女利益最优先考虑而设立。这个权利既不是监护权的内容, 也不是配偶权的内容, 而是亲权的内容。亲权既是权利又是义务, 亲权是基于父母子女的身份关系而产生的权利义务的结合体。在现代社会条件下, 设立亲权制度的目的是专门为保护未成年子女利益的。夫妻离婚后，双方之间基于婚姻关系所产生的各种身份权、财产权都归于消灭，但离婚不能消灭父母对子女之间的身份关系。基于这一关系，父母离异后有对子女进行抚养、教育的权利和义务，同时也有权对不直接抚养的子女进行探望。因此，只要父母子女之间的这种亲权存在，探望权就是不直接抚养子女一方的法定权利，没有法定理由不得予以限制或剥夺。显然，探望权应属于亲权的内容。

　　二、探望权的主体范围

　　第一, 《婚姻法》第38 条规定：“离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助义务。”从这一规定可以看出，探望权的产生不依赖于离婚当事人之间的协议或法院的判决，只要离婚后直接抚养人一经确定，则另一方也就同时享有探望权。非抚养子女的一方成为权利主体，直接抚养的一方有协助另一方实现探望权的义务，是义务主体。探望权主体是离婚后不直接抚养子女的父或母。 首先, 必须是曾经存在夫妻关系、离婚后又不直接抚养子女的父或母。包括生父母、养父母、有抚养关系的继父母。 其次, 必须是与子女保持父母子女权利义务关系的父或母。子女依法被他人收养的, 生父母对已收养的子女无探望权；与继子女未形成抚养关系的继父母, 对继子女无探望权；享有探望权不以负担抚养费为前提, 因某种原因未支付抚养费或者离婚时协议或判决由一方负担子女的全都抚养费, 另一方仍享有探望权；享有探望权也不以离婚双方末再婚为前提, 即使已经再婚仍享有探望权；享有探望权也不以非轮流抚养为限, 在父母轮流抚养子女的情况下, 未与子女共同生活的一方仍有探望权。

　　第二, 不仅对离婚后非直接抚养子女的父或母一方赋予探望权, 在夫妻分居、婚姻无效等情况下也应给予不直接抚养子女的父或母一方以探望的义务和权利, 因为他们与子女之间同样具有权利义务关系。

　　第三, 对未成年子女履行抚养义务的(外)祖父母、兄姐也应给予探望权。现行《婚姻法》将探望权只赋予不直接抚养子女的父或母。这种关于探望权主体的法律规定显然没有考虑到我国的实际情况,没有考察我国的民风民情。亲属法不能脱离本国的民风民情, 否则, 不仅得不到实行, 还将导致本已确立的良好秩序遭到破坏。祖辈带孙子现象非常普遍,并为一般民众所广泛接受。祖孙之间的感情有时甚至超过父子、母子之间的感情。从我国其他婚姻家庭法来看,祖孙之间的这种关系也是被确认的, 如关于继承的规定,关于监护权的规定等等。所以, 没有将祖辈列入探望权的主体之内, 显然是不妥当的。在身份权法中,法律没有规定的权利, 只要符合民法的基本原则与民事习惯,都应该是公民的权利,都可以寻求法律的保护。若因法律没有规定(外)祖父母对孙子女有探望权,就认为（外）祖父母不享有对孙子女的探望权, 是违背民事习惯的, 也是不符合人性和情理的。现行《婚姻法》规定祖孙之间的抚养(赡养)义务,《继承法》也规定祖父母和外祖父母为第二顺序继承人,孙子女或外孙子女可为代位继承人。如果相互之间连接触交流的机会都没有,行使权利或履行义务有悖立法本意[ 3]。我国实行计划生育政策以来, 一对夫妇一般只能生一个孩子, 如不赋予祖父母或外祖父母一定的探望权,有违基本人情,也与我国的良好传统伦理与善良民俗不符。

　　三、探望权的中止和恢复

　　探望权的中止, 是指探望权人符合探望权中止的法定理由时,由法院判决探望权人在一定时间内中止行使探望权的法律制度。为了保障子女的身心健康,保证探望权的正确行使, 婚姻法在规定探望权的同时,也对探望权的行使做出了限制, 即“父或母探望子女时,有不利于子女身心健康的情况时, 由人民法院依法中止探望权”。“不利于子女身心健康”是指探望会给子女的人身安全带来损害或者影响子女的心理发育、世界观的形成等。对于何种情形属于不利于子女身心健康的,立法及司法解释皆未明确规定,结合司法实践,其情形主要有: (1)探望者有精神病,丧失行为能力的；(2)探望者有传染性疾病, 影响子女身体健康的；(3) 探望者有酗酒、吸毒、赌博等恶习的；(4)探望者对子女有暴力倾向的；(5)探望者有骚扰子女的行为；（6）探望者有教唆、引诱子女实施不良行为的；(7)探望者利用探望机会将子女藏匿的[4]。有上述情形之一的, 未成年子女、直接抚养子的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人, 有权向人民法院提出中止探望的请求。当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中, 请求中止行使探望权的, 人民法院在征询双方当事人意见后, 认为需要中止行使探望权的,依法作出裁定。除此之外,任何单位和个人都无权中止探望权。人民法院做出中止探望权的裁定后,探望权人不得违反裁定探望子女。探望权人改正其不良行为或身体、精神恢复健康的,中止探望的事由消失后,可以向人民法院提起恢复探望权的申请,人民法院应当认真审查探望权人的情况,在确定其不存在不利于子女身心健康的情形后, 通知其恢复探望权的行使。

　　四、探望权的强制执行

　　《婚姻法》第48 条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人或单位应负协助执行的责任。”但应明确的是这一措施只针对对方当事人，而不针对未成年子女，即只能对不履行协助探望的人进行拘留或罚款，不能强制执行探望行为。故人民法院的执行员不能采取简单地对未成年子女人身直接采取强制措施，也不能实行夺、抱等手段。根据司法实践, 在探望权案件的执行中应注意以下几个问题:

　　1、在执行时,要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终,切实做好疏导教育工作。法院在执行这类案件时,要做过细的疏导教育工作,使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除,另一方有探望子女的权利,阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法行为。同时, 探望权的实现也是保证子女身心健康的需要,使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围,主动履行协助义务,从而使案件得到圆满解决。

　　2、慎重适用强制措施。法院在执行这类案件时以说服教育做思想工作为主, 但对那些经常无故阻挠、刁难甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探望权的人,也可以适当的采取强制措施。如果拒不配合也会受到妨害民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚。同时，对拒不履行判决者可追究其刑事责任。适用这些极具法律威慑性的规定, 也可以确保这类案件得以执行[5]。如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚, 必然不利于子女的最大利益, 所以应慎用。

　　3、如果是子女拒绝探望,应区别情况对待。探望不仅是父母的权利,也是子女的权利。法院应根据子女的年龄和鉴别能力,正确判断子女拒绝探望的原因,看子女能否独立地做出拒绝父母一方探望的意思表示。究竟是子女自己不愿意接受探望,还是受直接抚养一方父或母的挑唆而不愿接受探望。如子女年龄较大,有判断能力不愿接受探望,就不能强制执行；如系后者,可根据情节是否严重对直接抚养一方采取批评教育甚至是拘留、罚款等强制措施, 勒令其改正错误行为,说服子女同意探望。

　　父母子女关系是一个极为复杂和敏感的关系,如果通过非常强硬的措施来行使探望权, 将会背离探望权设置的初衷。所以, 尽管法律明确规定了行使探望权的强制措施,但在实际操作中却不能和其它民事强制措施毫无区别,而应该考虑更多的人文关怀,尽量避免给未成年子女造成伤害。因此在探望权的强制执行过程中应该考虑防止未成年子女受到不应有的伤害, 同样要符合探望权设立的初衷和首要价值,保护未成年人的身心健康和心理需求。在强制执行过程中当然不能对未成年子女强制执行,但可以考虑对妨碍执行的其他相关人采取强制措施, 如罚款、拘留等等,但是这些措施一定要慎用。

　　小结

　　新《婚姻法》虽然只规定了非直接抚养子女的父或母一方的探望权, 但我国探望权制度的立法宗旨和价值取向是为了实现子女受抚养和教育的权利。为了未成年子女心理和生理的健康成长，尽量减少“非常态”[6]家庭给他们带来的负面影响,所以探望权首先应为子女的权利。因此,未成年子女的权利主体地位应当在法律中进行明确, 这样才能使得整个探望权制度浑然一体,发挥应有的作用。

　　总而言之，我国探望权立法应当明确子女最大利益的指导思想，树立子女本位的立法原则，确立子女在探望权制度中的独立主体地位与应有的权利，并在具体事项中提供具体规则设置上的保障，使子女利益真正成为子女权利，成为父母义务，从而尽量减少父母离婚给子女带来的负面影响，给子女提供健康成长的良好环境。

参考文献:

[1] 姚红,中华人民共和国婚姻法解释[M] 北京: 群众出版社, 2000: 156- 158.

[2] 吴晓芳,法院如何适用“婚姻法司法解释”(一) [J] 中国妇女, 2002( 4) : 15- 17.

[3] 杨立升,秦秀敏. 论探望权及其强制执行[J] 判解研究, 2001(3) : 21, 22.

吉林省建设厅 吉林省计划委员会


吉林省建设厅等部门关于印发《吉林省建设工程劳动保险费用管理暂行规定》的通知
吉林省建设厅 吉林省计划委员会 吉林省财政厅 吉林省物价局



通知
各市（州）、县建委、建设局，计委、财政局、物价局，省直有关厅局：
为贯彻建设部建人〔1997〕301号文件精神和省建设厅、省计委、省财政厅、省物价局联合发布的《关于改革建设工程劳动保险费用管理工作的通知》要求，为规范和加强我省建设工程劳动保险费用统一管理。现印发《吉林省建设工程劳动保险费用管理暂行规定》，请各地建设
、财政主管部门对劳动保险费用要严格执行收支两条线管理制度，对已开始劳动保险费用预收的市（州）要尽快将收取的劳动费用纳入同级财政专户管理。
本规定从一九九八年八月一日起执行，请认真贯彻执行。


第一章 总 则
第一条 为规范和加强我省建设工程劳动保险费用（以下简称劳保费用）统一管理工作，根据建设部建人〔1997〕301号《关于加强建筑安装工程劳动保险费用统一管理工作的通知》和省建设厅、省计委、省财政厅、省物价局联合发布的吉建定字〔1998〕2号文件的精神，
结合我省实际情况，制订本规定。
第二条 本规定适用于建设工程劳动保险费用的管理机构和在吉林省境内登记注册的从事建筑、安装、装饰、维修、市政工程施工的（全民四级、集体三级以上）施工企业及建设业主。
第三条 本规定所称建设工程劳保费用是指按照国家有关政策规定，为解决建筑施工企业劳保费用负担畸轻畸重的问题，保障离退休职工的正常生活和社会稳定，改革现行的劳保费用预算计取方法，实行由建设行政主管部门统一测算标准，统一向建设单位收取，统一向施工企业拨付调
剂，实行建设工程劳保费用统一管理而收缴的专项费用。
第四条 劳保费用统一收取之后，仍列入建安工程总造价，但不参与竞标。即在工程招标和投标时，不列入标底和标价，建设单位不得将应缴纳的劳保费用转嫁给施工企业。
第五条 建筑施工企业实行劳动保险费用统一管理后，施工企业仍按国家和省、市政府有关规定参加当地的社会保险统筹。
第六条 参加劳保费用统一管理企业中的农民合同制职工仍按原规定执行，暂不参加建筑行业劳保费用管理。

第二章 劳保费用内容
第七条 离退休职工的退休金、价格补贴。
第八条 离退休职工的医药费、易地安家补助费、职工退职金、六个月以上的病假人员工资、职工死亡丧葬补助费、抚恤费、按规定支付给离休干部的各项经费。
第九条 依照当地人民政府有关规定应向当地社会保险公司缴纳的社会保险金。
各市（州）可按省建设工程劳动保险费用管理委员会批复的收费标准所含管理内容实施。

第三章 劳保费用收取标准和办法
第十条 劳保费用实行统一管理后，收费标准本着“以支定收、留有积累、以丰补歉”的原则，实行动态管理。由市、州劳保费用管理部门根据本地区投资规模、物价水平、离退休人数及社会保险费率、劳保风险积累金等因素进行逐年测算，并报省建设工程劳动保险费用管理委员会批
准后实施。
第十一条 凡在我省境内从事建筑、安装、装饰、维修、市政工程建设的业主（包括建设开发公司），在申请办理《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》前，按本办法第十条规定的费率向当地劳保费用管理部门缴纳劳保费用。然后凭劳保费用管理部门开具的由省财政厅统
一监制的票据领取《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》。
第十二条 建设项目工期在二年以内的劳保费用，应一次预缴。对于投资额较大，二年以上的建设项目，建设单位在征得工程所在地的劳保费用管理部门同意，并签订《建设工程劳保费用缴纳合同书》后，可分期按年度投资额缴纳。
第十三条 鉴于工程竣工结算一般大于报建造价的实际情况，在单位工程造价的基础上，按规定比例增加百分之二十预收劳保费用。工程竣工后，按审定后的竣工结算书办理劳保费用结算，结算金额实行多退少补。
第十四条 对于没有缴纳劳保费用的工程项目，各市（州）、县建设行政管理部门不予办理规划、报建、报投标、质量检验、开工及竣工验收、产权等手续，施工企业不得施工。
第十五条 对于少缴、漏缴或没有按时缴纳劳保费用的建设单位，要认真查实情况，并按国家和省的有关规定进行处理。
第十六条 省内施工企业到外省、市承包工程，收取的劳保费用。由施工企业出据外省、市建设单位的劳保费用结算凭证，待其劳保费缴纳给施工企业所在地的劳保费用管理部门后其产值合并计算，统一管理。

第四章 劳保费用的拨付
第十七条 属于劳保费用管理范围的建设施工企业应具备健全的企业财务管理制度、劳动保险制度。及时携带企业营业执照、资质等级、取费级别证书、在职职工及离退休职工名册、在建施工项目完成情况（在建工程盘点审核表）；外埠施工队伍还需持省建设厅批准的“外进施工队伍
”入境许可证、劳保费用计取证明，到施工企业所在市（州）劳保费用管理部门申请办理建设工程劳保费用管理手续。经劳保费用管理办公室审核后领取《建设工程劳动保险费用管理注册证》。
第十八条 建设施工企业与建设单位签订承包合同或与总承包单位签订分包合同后，应将合同文本复印件报送企业所在市（州）劳保费用管理部门。并按月或季报企业完成工作量（自行完成工作量外包工作量分别统计）统计报表登入管理部门统计台帐，作为劳保费用管理部门拨付劳保
费用的依据。
第十九条 纳入劳保费用管理范围的施工企业，劳保费用由施工企业所在地劳保费用管理部门按季或月提出拨付用款计划，经省劳保管理部门审核后，报市（州）财政部门将劳保费用从财政专户拨入劳保费用支出帐户，市（州）劳保费用管理部门按下列规定予以拨付：
1．已纳入劳保费用管理范围的施工企业，按本规定第二章，第七条规定，并根据企业完成产值情况，分别按比例逐月拨付，但最低不得少于当地最低生活费标准给予补助。第八￣九条费用，根据劳保费用（收费标准所含管理项目）的收取情况，由市（州）劳保费用管理部门统一核定
比例，按企业产值每半年一次预拨劳保费用，年终结算。
2．凡在劳保费用管理范围内，尚未建立劳动保险制度和未参加社会统筹的建筑企业，由行业劳保费用管理部门督促建立，未建立前可视企业离退休人员情况按企业实际完成产值收取额的百分之二十以内拨付给施工企业，待建立劳动保险制度后，再按上述标准执行。
3．外埠及省内系统外实行行业劳保统筹的县属以上建筑施工企业劳保费用，按省现行建筑安装及市政费用定额规定标准（自行完成工作量）扣除上解调剂金10％、风险积累金5％后拨付给该企业所在地的劳保费用管理部门，由管理部门与企业核算。
外埠县以下建筑企业不予返回劳保费用。

第五章 劳保费用的管理
第二十条 各级劳保费用管理部门收取的劳保费用，按规定纳入财政预算外资金专户管理。严格执行收支两条线管理制度，任何单位和部门不得挪作它用。
第二十一条 各级劳保费用管理机构，应按照省劳保费用管委会批复的费率及时足额收缴，任何部门和个人无权批准减免或拖欠劳保费用。
第二十二条 各级劳保费用管理部门向建设单位预收劳保费用应先开具由省财政厅印制的“吉林省行政事业单位往来结算票据”；建设单位在建设工程竣工结算时持劳保费用预收结算票据到劳保费用管理部门换取由省财政厅统一印制的专用票据。
第二十三条 各市（州）劳保费用管理部门要依据省劳保费用管委会批准的劳保费用收取标准到同级物价管理部门办理收费许可证。
第二十四条 劳保费用管理机构的财务、会计制度依照财政部印发的《事业单位会计准则（试行）》、《事业单位会计制度》执行。
第二十五条 劳保费用管理部门按期向主管部门和财政部门报送财务报告。财务报告除按会计制度规定的报表外，还应包括劳保费用收缴、拨付表，有关附表以及财务情况说明书。财务情况说明书主要说明劳保费的财务收支情况，对本期或下期财务状况发生重大影响的事项，以及其他
需要说明的事项。
第二十六条 劳保费用管理部门应定期进行财务分析，并向主管部门和财政部门报告。财务分析的主要内容包括劳保费预算执行情况、财务管理情况等。
第二十七条 各级劳保费用管理部门应按财政部门的要求编制季度、年度劳保费财务报告。编制财务报告应做到数字真实、计算准确、内容完整、报送及时。
第二十八条 纳入劳保费用管理范围的施工企业，应按劳保费用支出项目建立帐目，每月向企业所在地劳保费用管理部门填报规定的报表及统计资料。
第二十九条 各市（州）、县收取的劳保费用，由市（州）、县劳保费用管理部门编制拨付计划逐级上报，经省建设工程劳保费用管理部门审核后，予以拨付。每半年对收取、支付的劳保费用进行一次预结、年终进行决算。按半年预结和年终决算后余额作为劳保费用风险积累调剂基金
，由各市（州）包干使用。
第三十条 各级劳保费用管理部门在收取的劳保费用中按本地区当年收取劳保费用总额的一定比例提取劳保费用风险积累金。其中：市（州）级按本地区当年收取劳保费用总额的一定比例提取5％、省级提取5％；上解调剂金按本地区当年收取劳保费用总额的一定比例提取。其中：市
（州）提取5％、省级提取5％（省级风险积累金、上解调剂金暂缓实行）。
第三十一条 各级财政部门要做好建设工程劳保费用的管理、监督工作，积极参与劳保费用标准测算，配合建设主管部门、计委、物价等部门切实做好建设工程劳保费用的统一管理工作。

第六章 劳保费用管理机构设置与职能
第三十二条 全省劳保费用的管理由省建设厅、省计委、省财政厅、省物价局组成“吉林省建设工程劳动保险费用管理委员会”负责此项改革工作的管理检查、监督指导。具体工作由省建设行政主管部门设立的建设工程劳保费用管理办公室承办。各市（州）、县劳保费用管理部门业务
上受省劳保费用管理部门的指导。
第三十三条 各市（州）劳保费用管理委员会负责对劳保费用管理中重大问题的集体研究，决策及有关政策、办法、制度执行情况和劳保基金使用、管理情况的监督检查。
第三十四条 各市（州）建设行政主管部门要设立常设机构，负责管理和指导本地区劳保费用统一管理工作，制订实施细则，对本市（州）劳保费用管理工作的业务指导、检查、监督。利用建设行政管理部门在办理规划、报建、招投标、质量验收、开工及竣工验收、产权等手续时的行
政管理手段，确保劳保费用的收取及日常工作。
第三十五条 劳保费用管理实行省、市（州）二级管理，二级核算。县（市）设劳保费用代收点。
第三十六条 劳保费用管理部门的职责是：
1．贯彻执行国家和省劳保费用管理工作的有关规定、政策，负责劳保费用的测算、收取、管理、支付、调剂工作；
2．负责审查劳保费用管理范围内施工企业劳保费用的拨付和结算；
3．负责对施工企业劳保费用的管理，进行检查、指导和监督；
4．负责向建设行政主管部门和管理委员会定期书面汇报管理情况，各市、州管理部门按期向省劳保费用管理部门填写报表、汇报工作；
5．负责编制劳保费用基金的收支预算和财务统计报表。

第七章 附 则
第三十七条 施工企业劳保费用实行管理后，离退休、退职职工的费用发放及生活、医疗、福利等日常管理工作，仍由原企业负责。
第三十八条 施工企业应积极主动配合劳保费用管理部门的工作，主动向劳保费用管理部门通报劳保人员变动、施工项目承建、施工进度及拨付的劳保费用使用情况，定期、准确地向劳保费用管理部门报送有关财务统计资料。
第三十九条 本规定中未涉及到的问题，在实施中，由省劳保费用管理部门负责补充规定。
第四十条 各市、州可根据本办法制定本地区的实施细则，上报省劳保费用管理委员会批准后实施。
第四十一条 本规定自一九九八年八月一日起执行。
第四十二条 本办法由省建设工程劳动保险费用管理委员会负责解释。



1998年8月7日