您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

宁夏回族自治区预防职务犯罪工作条例

时间:2024-05-17 13:04:07 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8360
下载地址: 点击此处下载

宁夏回族自治区预防职务犯罪工作条例

宁夏回族自治区人大常委会


宁夏回族自治区预防职务犯罪工作条例



  (2004年7月29日宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)

  第一章 总 则

  第一条 为预防职务犯罪,加强和规范预防职务犯罪工作,保证国家工作人员依法履行职务,推进廉政建设和反腐败工作,促进经济和社会发展,根据宪法和有关法律的规定,结合自治区实际,制定本条例。

  第二条 自治区行政区域内的国家机关、国有企业事业单位、人民团体开展预防职务犯罪工作适用本条例。

  第三条 本条例所指的职务犯罪,包括贪污贿赂犯罪,国家机关工作人员的渎职犯罪和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪以及其他犯罪。

  第四条 预防职务犯罪工作坚持标本兼治、综合治理的方针,建立健全教育、制度、监督并重的预防职务犯罪体系。

  第五条 国家机关、国有企业事业单位、人民团体各负其责,互相配合,社会各界参与,共同做好预防职务犯罪工作。

  第二章 责 任

  第六条 国家机关、国有企业事业单位、人民团体负责本单位、本系统的预防职务犯罪工作,履行下列职责:
  (一)制定预防职务犯罪工作计划,健全工作机制,并组织实施;
  (二)执行法律、法规和各项规章制度,加强管理;
  (三)建立健全人事、财务等内部管理制度,对多发、易发职务犯罪的岗位和环节加强监督和管理;
  (四)对本单位、本系统的工作人员进行预防职务犯罪教育;
  (五)接受有关部门的指导、监督、检查,如实提供有关情况和信息资料;
  (六)对下级单位的预防职务犯罪工作进行监督、检查;
  (七)依法查处违纪行为,发现涉嫌职务犯罪的,及时报案、移送检察机关依法处理;
  (八)预防职务犯罪的其他职责。

  第七条 人民检察院对预防职务犯罪工作进行指导、监督,履行下列职责:
  (一)依法对刑事诉讼、民事审判活动、行政诉讼和行政执法机关不移交刑事案件的行为实行监督,提出检察建议和纠正违法意见;
  (二)对有关单位、行业、系统发生的职务犯罪的原因、特点及规律进行调查,提出预防对策和措施;
  (三)会同有关单位、部门共同开展个案预防、系统预防、专项预防活动;
  (四)结合检察机关法律监督职能和查办的职务犯罪案件,开展预防职务犯罪的宣传、教育、咨询活动;
  (五)对有关单位、部门履行预防职责,开展预防职务犯罪工作进行检查,提出建议和意见;
  (六)制定预防职务犯罪工作计划,总结、推广预防职务犯罪工作的经验;
  (七)预防职务犯罪的其他职责。

  第八条 预防职务犯罪工作实行领导责任制。单位、部门主要负责人对预防职务犯罪工作负总责,其他负责人根据分工负直接领导责任。

  第九条 国家工作人员应当公正廉洁,恪尽职守,遵纪守法,接受监督。在履行职责中,不得有下列行为:
  (一)利用职权,在选拔任用国家工作人员中,以权谋私;
  (二)利用职权或者职务上的影响,干扰司法机关或者行政机关依法履行职责,谋取私利;
  (三)干预土地使用权出让、产权交易、房地产开发经营和政府采购等市场活动,谋取私利;
  (四)干预建设工程招投标或者在行使行政审批权和资金安排使用中,为个人和团体谋取利益;
  (五)收受单位、个人的货币、有价证券、支付凭证和贵重物品等;
  (六)利用职权和职务影响,为自己配偶、子女、亲友和身边工作人员,谋取不正当利益或者纵容、包庇配偶、子女、亲友和身边工作人员进行违纪、违法活动;
  (七)违反规定为他人贷款、拨款、借款或者提供担保;
  (八)滥用职权,玩忽职守,致使国家、集体财产和公民生命、财产遭受损失;
  (九)利用职权侵犯公民人身权利和民主权利;
  (十)利用职权实施的其他违法行为。


第三章 教 育

  第十条 国家机关、国有企业事业单位、人民团体应当开展对国家工作人员进行思想道德、职业操守、预防方法、制度纪律和法制教育,增强国家工作人员的法制观念和自律意识。国家工作人员应当接受预防职务犯罪教育。

  文化、教育、新闻出版、广播电视、司法行政等部门应当采取多种形式开展法制宣传教育,促进社会各界积极参与预防职务犯罪活动。

  第十一条 预防职务犯罪教育坚持全面教育与重点教育相结合,注重加强对领导岗位、关键岗位、重要部门和重点行业人员的教育。

  第十二条 预防职务犯罪的教育工作,应当注重完善教育制度,健全工作机制,改进方式方法,增强教育的针对性和实效性,可以采取举办法制讲座、建立警示教育基地、组织岗前岗位培训等多种形式。

  第四章 制 度

  第十三条 各级人民政府及其职能部门应当完善行政管理体制,依法规范行政行为,遏制和预防职务犯罪。
  (一)严格执行行政许可法律制度,改革行政审批制度,公开审批程序,对行政审批行为加强监督制约;
  (二)实行政务公开,提高政府工作的透明度,接受社会监督;
  (三)规范和完善政府采购制度,加强对政府采购活动的管理和监督;
  (四)对建筑、电力、水利、交通、市政等工程建设项目招标投标活动进行管理和监督;
  (五)对经营性土地审批、评估或者土地使用权出让、产权交易进行管理和监督;
  (六)对重大建设项目、国债资金、基金收支、扶贫资金、救灾资金、土地征用补偿费用、退耕还林还草补偿款物、社保资金和其他资金收支情况、国有企业事业单位财务进行审计监督。

  第十四条 县级以上人民政府及其职能部门应当在建筑、电力、水利、交通、市政等工程建设领域建立行贿犯罪档案查询系统,实行廉洁准入制度和失信惩罚制度。

  第十五条 国家机关、国有企业事业单位不得违反法律、法规规定,任用或者聘用因职务犯罪受过刑事处罚的人员担任机关领导职务、法定代表人、财务主管、财务总监和会计。

  第十六条 国有企业和经营性事业单位应当在改制、融投资、企业破产、合并、分立活动中,加强管理,实行重大事务公开,建立重大投资、资产处置、资金调度、物资采购、产品销售及其他重要经营活动的决策、执行的监督制约机制。

  第十七条 司法机关和行政执法部门应当严格依法办案,公正执法,规范执法行为,完善自律机制,实行执法责任制和错案责任追究制。

  第十八条 司法机关和监察、公安、审计等行政执法部门应当建立工作联系、协调和配合工作机制。建立案件移送制度,建立联席会议制度,及时交流信息,通报情况,共同研究制定惩治和预防职务犯罪的措施和办法。

第五章 监 督

  第十九条 国家机关、国有企业事业单位、人民团体应当把预防职务犯罪工作纳入廉政建设责任制中,作为部署、检查和考评廉政建设责任的内容。

  第二十条 各级人民政府、人民法院、人民检察院应当定期向本级人民代表大会常务委员会报告开展预防职务犯罪工作情况,接受监督检查。

  人大代表在依法履行职责活动中,发现有关单位预防职务犯罪管理和制度建设方面存在问题的,可以向本级人大常委会或者有关部门提出建议、批评和意见。   

  第二十一条 人民法院、人民检察院和行政监察、审计机关,发现有关单位在预防职务犯罪制度建设和监督管理方面存在可能导致职务犯罪发生的问题,应当及时提出司法建议、检察建议、监察建议、审计建议。

  司法建议、检察建议、监察建议、审计建议应当以事实为依据,实事求是地提出有针对性的整改意见。

  司法建议、检察建议、监察建议、审计建议应当采用书面形式送达被建议单位,同时抄送被建议单位的上级主管部门;被建议单位收到建议后,应当及时研究,提出整改措施,并在30日内将整改措施书面答复提出建议机关。

  第二十二条 公民有权对国家工作人员的职务活动进行监督,提出批评和建议。

  任何单位和个人对国家工作人员利用职权实施的违法犯罪行为,有权报案、控告和举报。有关部门对报案、控告、举报应当依照规定及时受理,并为报案人、控告人、举报人保密;对举报有功的,应当予以表彰奖励。

  任何单位和个人不得打击报复报案人、控告人、举报人。

  第二十三条 新闻单位有权对国家机关、国有企业事业单位、人民团体及其工作人员的履行职务活动,进行舆论监督。

  第二十四条 人民法院、人民检察院和行政监察机关应当定期向社会公布开展预防职务犯罪工作情况,接受社会监督。

  第六章 法律责任

  第二十五条 违反本条例第六条(一)项至(六)项规定之一的,由其主管机关责令限期改正;逾期不改正的,对单位及其负责人给予警告。

  第二十六条 违反本条例第九条规定的,由其所在单位或者行政监察部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十七条 违反本条例规定,有下列情形之一的,由检察机关提出检察建议,责令限期改正,逾期不改正的,由行政监察机关或者其责任单位的主管部门对单位主要负责人和负有直接领导责任的人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)对职务犯罪行为隐瞒不报、压案不查的;
  (二)拖延、拒绝提供与查办案件有关证据的;
  (三)提供虚假证据的。

  第二十八条 国家机关、国有企业事业单位、人民团体负责人不履行预防职务犯罪职责,造成职务犯罪案件多次发生,致使国家、集体财产和人民群众生命、财产遭受损失的,对发案单位主要负责人和负有直接领导责任人予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任

  第二十九条 被建议单位拒不采纳司法建议、检察建议、监察建议、审计建议的,建议单位应当及时向被建议单位的主管部门反映,由被建议单位的主管部门责令限期改正;因拒不采纳司法建议、检察建议、监察建议、审计建议,致使发生职务犯罪的,对被建议单位主要负责人和负有直接领导责任的人员依法给予行政处分。

  第三十条 审判、检察、监察、审计等国家机关及其工作人员在预防职务犯罪监督工作中,徇私舞弊,滥用职权,玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附 则

  第三十一条 受国家机关、国有企业事业单位委派到非国有企业的人员或者国有控股公司和其他依照法律规定从事公务的人员,其所在单位、组织开展预防职务犯罪工作,参照本条例执行。

  第三十二条 本条例自2004年9月1日起施行。




关于做好住房保障规划编制工作的通知

住房和城乡建设部 国家发展和改革委员会 财政部等


关于做好住房保障规划编制工作的通知

建保[2010]91号


各省、自治区、直辖市住房城乡建设厅(城乡建设委、住房保障房屋管理局、国土资源房管局)、发展改革委、财政厅、国土资源厅、农垦总局(局、办、内蒙古海拉尔农场管理局、大兴安岭农场管理局)、林业厅(局,内蒙古、龙江、大兴安岭森工集团公司),新疆生产建设兵团建设局、发展改革委、财务局、国土资源局、农业局、林业局:

  为贯彻落实《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发[2010]10号)、《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》(国办发[2010]4号)精神,指导各地做好2010-2012年保障性住房建设规划和“十二五”住房保障规划编制工作,现就有关事项通知如下:

  一、指导思想和基本原则

  (一)指导思想

  以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,以全面建设小康社会、实现全体人民“住有所居”为宗旨,适应国民经济和社会发展的客观需要,加快解决快速城镇化带来的住房新问题,建立健全基本住房保障制度,逐步扩大保障范围,加快保障性住房建设,积极推进棚户区改造,切实解决中低收入家庭住房困难,逐步改善城镇居民基本居住条件。

  (二)基本原则

  1、目标合理,标准适度。各地要坚持以满足基本住房需要为原则,统筹考虑社会经济发展水平、城镇化进程、家庭人口结构、住房支付能力以及土地资源禀赋等约束条件,综合平衡政府财力和各项公共支出,尽力而为,量力而行,科学制定住房保障目标,合理确定住房保障方式和保障标准。

  2、因地制宜,统筹协调。要统筹兼顾城乡差别,区别对待区域差异,着力解决住房方面的突出矛盾和问题。要针对不同收入群体,采取不同措施,实行分层次住房保障。要注意做好同住房建设规划等相关规划的衔接协调,统筹考虑各类保障性住房、各类保障群体之间的关系,做好目标任务、投资安排和政策手段的有机衔接,充分体现规划的可操作性。

  3、突出重点,分步实施。要统筹考虑改善危旧住房群众的居住条件和解决新增家庭的住房困难,加快各类棚户区改造,积极发展公共租赁住房。常住人口住房问题突出的,要结合实际,有重点地加以解决。要区分轻重缓急,区别建设和发展时序,优先安排群众需求迫切的项目,优先解决群众反映强烈的问题,有计划有步骤地组织实施。

  4、政府主导,创新机制。要着眼于体制和机制创新,落实好土地、金融与财税等支持政策,加强住房保障组织机构、技术支撑体系建设。要充分发挥政府支持和引导作用,建立以政府为主导、社会力量广泛参与的长效机制。

  二、规划重点和基本目标

  (一)着力解决低收入家庭住房困难问题。规划期内,各地要通过城市棚户区改造和新建、改建、政府购置、租赁等方式增加廉租住房和经济适用住房房源,加大租赁住房补贴力度,着力解决城市低收入家庭的住房困难。力争到2012年末,基本解决1540万户低收入住房困难家庭的住房问题,2013-2015年各地要结合实际,稳步扩大制度覆盖面,适当提高保障标准,力争到规划期末,人均住房建筑面积13平方米以下低收入住房困难家庭基本得到保障。

  (二)努力解决中等偏下收入家庭住房困难。规划期内,要加快建设公共租赁住房、限价商品住房,解决中等偏下收入家庭的住房困难。各级政府要加大政策支持力度,加快发展公共租赁住房,解决城市中等偏下收入包括符合条件的新就业职工、进城务工人员的住房问题。商品住房价格过高、上涨过快的城市,要大幅度增加公共租赁住房、经济适用住房和限价商品住房的供应。

  (三)推进各类棚户区改造和旧住宅区综合整治。全面启动城市和国有工矿棚户区改造工作,继续推进中央下放地方煤矿棚户区改造、国有林区棚户区和国有林场危旧房改造、国有垦区危房改造。到2013年末,基本完成集中成片城市和国有工矿棚户区改造;有条件的地区争取到2011年末基本完成。2014-2015年,稳步推进非成片棚户区和零星危旧房改造,稳步推进旧住宅区综合整治,完善基础设施配套,改善居住环境;有条件的地区2012年开始加快改造、整治。

  (四)建立和完善住房保障政策、技术支撑体系。要加快住房保障立法,依法强化各级政府的住房保障责任,健全组织机构、政策、技术支撑体系,实施住房保障关键技术研究及应用示范,加快推进信息化建设。力争到2012年末,所有县、市健全住房保障管理机构和具体实施机构,实现住房保障业务系统全国互联互通,到2015年末,基本建立全国住房保障基础信息管理平台。

  三、规划编制的主要内容

  (一)规划编制期限

  保障性住房建设规划(包括各类棚户区改造、政策性住房建设)的规划期限为2010-2012年,基期年为2009年。“十二五”住房保障规划的规划期限为2011-2015年,基期年为2010年,可展望到2020年。两个规划要保持有机衔接。

  (二)规划组成、层级、编制单位和范围

  1、规划组成。本次规划除廉租住房、经济适用住房保障规划外,还包括公共租赁住房、限价商品住房、城市和国有工矿棚户区改造、国有林区棚户区和国有林场危旧房改造、国有垦区危房改造、中央下放地方煤矿棚户区改造(只包括东北三省、中西部地区中央下放地方煤矿棚户区,含河北、新疆生产建设兵团和江苏徐矿集团)等内容。各级规划编制单位可根据实际需要,确定专项规划编制内容。

  2、规划层级。规划分国家、省、市(地、州、盟)、县四级,逐级汇总编制。

  3、编制单位。省级以下(含省级)住房保障部门会同有关部门编制廉租住房保障、经济适用住房、公共租赁住房、限价商品住房、城市和国有工矿棚户区改造等方面的规划。省级以下(含省级)发展改革、农垦、林业部门分别会同有关部门编制中央下放地方煤矿棚户区、国有垦区危房、国有林区棚户区和国有林场危旧房改造规划,送同级住房保障部门汇总。

  4、编制范围。各级规划的编制范围按行政区划确定。

  (三)重点指标和规划文本

  规划重点指标(见附件)作为规划文本的附件。规划重点指标有规划期目标指标和辅助指标。辅助指标主要用于评估规划期目标指标的实施效果。各种渠道解决低收入和中偏下收入家庭住房困难户数、保障性(政策性)住房建设和各类棚户区改造的套数(户数)为约束性指标。文本应包括三部分:

  第一部分:规划正文。主要包括:

  1、规划编制依据、范围和期限。

  2、总体目标和年度目标。分年度明确各类项目保障户数,以及各类建设项目计划投资、土地需求、开工和竣工等数量。

  3、空间布局指引。按照行政区划分年度明确区域各类住房规划建设数量,依据城市总体规划、土地利用总体规划、住房建设规划要求,结合城市基础设施配套状况和发展趋势,做好各类保障性住房项目的空间布局。

  4、配套政策措施。要落实规定的资金渠道和税费政策,确保各项资金落实到位;落实土地供应计划,依法保障项目及时落地;强化工程质量监管,规范住房保障管理,提高管理服务水平;健全管理机构和实施机构,落实工作经费。

  5、规划组织实施。明确部门职责分工,建立健全推进实施机制,保证规划实施。

  第二部分:规划主要指标(见附件)和相关图件。主要指标要体现在2005-2009年住房保障情况、2010-2015年住房保障目标任务和2010-2015年住房保障规划实施预测。

  第三部分:规划编制说明。主要包括:

  1、“十一五”期间住房保障情况。总结、评估“十一五”住房保障工作,查找突出问题和主要矛盾。

  2、规划期内住房保障面临的基本形势。依据住房状况调查和相关统计资料,做好各类住房保障对象数量和状况分析、政府保障能力分析,明确规划定位,提出解决思路、指导思想和基本原则。

  3、规划实施预测。依据规划期间住宅供应数量和空间布局,对住房保障规划实施效果进行分析、预测,稳定居民住房消费预期。

  四、规划编制的基本要求

  (一)深入调查研究,广泛征求意见。各市(地、州、盟)、县规划编制单位要会同有关部门采取抽样调查、普查等方式摸清当地住房现状、住房保障对象底数和各类棚户区改造对象底数。要围绕居民住房方面存在的突出问题,开展全局性、战略性重大问题研究,对规划重点内容和关键指标,进行专题研究。要从实际出发,采取实地调研、部门访谈、专家座谈等方式,广泛征求社会各界的意见,增强工作透明度和公众参与度。各级住房保障规划一经批准即向社会公布,接受公众监督。

  (二)规范编制程序,明确时限要求。编制工作按照前期调研、专题研究、文本编制、论证与征求意见、成果形成五个阶段进行。实行规划逐级上报、逐级审查制度,上级规划编制部门要会同有关部门对下级规划进行审查,加强对规划编制工作的监督指导。省级2010-2012年保障性住房建设规划要确保于2010年6月30日前上报住房城乡建设部、国家发展改革委、财政部、国土资源部、农业部、国家林业局,住房城乡建设部会同有关部门于2010年7月15前完成审查。县、市(地、州、盟)级规划上报、审查时限由各省(自治区、直辖市)确定。各级2010-2012年保障性住房建设规划要确保于2010年7月底前向社会公布。各级“十二五”住房保障规划要确保于2010年9月底前编制完成。为提高效率,便于各级规划数据汇总和报备,住房城乡建设部负责建立住房保障规划数据汇总系统。各级规划编制单位要会同有关部门,加大督促检查力度,定期通报进展情况。

  (三)加强组织领导,做好协调配合。住房保障规划是各地国民经济和社会发展规划的重要内容,是指导规划期内住房保障事业改革和发展的重要文件。各级各部门要充分认识编制规划的重要意义,统一思想,提高认识,加强领导,落实责任,各司其职,密切配合,把规划编制工作纳入重要议事日程。要尽量吸收各地区、各部门已有的工作成果和各类统计数据,实现资源共享,加快规划编制。各级规划编制所需工作经费由同级财政预算安排。

  附表:1、2005-2009年廉租住房和经济适用住房保障条件和保障标准情况表

     2、2005-2009年住房保障户数情况表

     3、2005-2009年住房保障各类住房建设情况表

     4、2010-2015年廉租住房和经济适用住房保障条件和保障标准规划表

     5、2010-2015年住房保障户数规划表

     6、2010-2015年住房保障各类住房建设规划表

     7、2005-2015年人口、收入、投资等住房保障规划辅助指标情况表

     8、2008年底各类棚户区、城中村、旧住宅小区现状调查表(参考)

     9、2010-2015年住房保障需求现状调查预测表(参考)

     10、2010-2015年住房保障各类住房建设项目储备表(参考)





          中华人民共和国住房和城乡建设部

          中华人民共和国国家发展和改革委员会

          中华人民共和国财政部

          中华人民共和国国土资源部

          中华人民共和国农业部

          国家林业局

          二〇一〇年六月十一日

附件下载: 2005-2009年廉租住房和经济适用住房保障条件和保障标准情况表

http://www.mohurd.gov.cn/zcfg/jswj/zfbzwj/201006/P020100613591591239470.xls

2005-2009年住房保障户数情况表
http://www.mohurd.gov.cn/zcfg/jswj/zfbzwj/201006/P020100613591591238098.xls


2005-2009年住房保障各类住房建设情况表
http://www.mohurd.gov.cn/zcfg/jswj/zfbzwj/201006/P020100613591591395149.xls


2010-2015年廉租住房和经济适用住房保障条件和保障标准规划表

http://www.mohurd.gov.cn/zcfg/jswj/zfbzwj/201006/P020100613591591546047.xls

2010-2015年住房保障户数规划表

http://www.mohurd.gov.cn/zcfg/jswj/zfbzwj/201006/P020100613591591707022.xls

2010-2015年住房保障各类住房建设规划表
http://www.mohurd.gov.cn/zcfg/jswj/zfbzwj/201006/P020100613591591704919.xls


2005-2015年人口、收入、投资等住房保障规划辅助指标情况表
http://www.mohurd.gov.cn/zcfg/jswj/zfbzwj/201006/P020100613591591851355.xls


2008年底各类棚户区、城中村、旧住宅小区现状调查表(参考)
http://www.mohurd.gov.cn/zcfg/jswj/zfbzwj/201006/P020100613591592015867.xls

2010-2015年住房保障需求现状调查预测表(参考)
http://www.mohurd.gov.cn/zcfg/jswj/zfbzwj/201006/P020100613591592177220.xls

2010-2015年住房保障各类住房建设项目储备表(参考)
http://www.mohurd.gov.cn/zcfg/jswj/zfbzwj/201006/P020100613591592327563.xls




张生贵:遇到纠纷怎么办之律师谈“建筑施工合同纠纷”

建设工程合同纠纷涉及的范围和内容较多,如何防范和有效避免纠纷的发生,需要在订立建设工程合同之前有一个综合认识,必要时委托专业律师把关,根据现实当中,极易发生争议的主要问题有以下几个方面:1、合同的效力确认;2、建设工程招投标问题;3、土地使用权出、转、租问题;4、土地征与补偿;5、房屋联建纠纷;6、建设工程承包与转包、分包纠纷;7、建设工程鉴定;8、建设工程验收环节问题;9、工程款结算纠纷;10、建设工程优先权受偿权;11、工程项目转让等。
基础法律问题:
建设工程合同的定义、种类、法律特征:
建设工程合同也称建设工程承包合同,是指由承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。
按照《中华人民共和国合同法》的规定,建设工程合同包括三种:即建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。
(一)建设工程勘察合同:建设工程勘察合同是承包方进行工程勘察,发包人支付价款的合同。建设工程勘察单位称为承包方,建设单位或者有关单位称为发包方。建设工程勘察合同的标的是为建设工程需要而作的勘察成果。工程勘察是工程建设的第一个环节,也是保证建设工程质量的基础环节。为了确保工程勘察的质量,勘察合同的承包方必须是经国家或省级主管机关批准,持有《勘察许可证》,具有法人资格的勘察单位。建设工程勘察合同必须符合国家规定的基本建设程序,勘察合同由建设单位或有关单位提出委托,经与勘察部门协商,双方取得一致意见,即可签订,任何违反国家规定的建设程序的勘察合同均是无效的。
(二)建设工程设计合同:建设工程设计合同是承包方进行工程设计,委托方支付价款的合同。建设单位或有关单位为委托方,建设工程设计单位为承包方。建设工程设计合同为建设工程需要而作的设计成果。工程设计是工程建设的第二个环节,是保证建设工程质量的重要环节。工程设计合同的承包方必须是经国家或省级主要机关批准,持有《设计许可证》,具有法人资格的设计单位。只有具备了上级批准的设计任务书,建设工程设计合同才能订立;小型单项工程必须具有上级机关批准的文件方能订立。如果单独委托施工图设计任务,应当同时具有经有关部门批准的初步设计文件方能订立。
(三)建设工程施工合同:建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位,也就是发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的,明确双方相互权利义务的协议。建设工程施工合同的发包方可以是法人,也可以是依法成立的其它组织或公民,而承包方必须是法人。
法律特征:1、建设工程合同是以完成特定不动产的工程建设为主要内容的合同。性质上属以完成特定工作任务为目的的合同,但其工作任务是工程建设,不是一般的动产承揽,当事人权利义务所指向的工作物是建设工程项目,包括工程项目的勘察、设计和施工成果。这也是我国建设工程合同不同于承揽合同的主要特征。从双方权利义务的内容来看,承包人主要提供的是专业的建设工程勘察、设计及施工等劳务,而不同于买卖合同出卖人的转移特定标的物的所有权,这也是承揽合同与买卖合同的主要区别。
2、在建设工程合同的订立和履行各环节,均体现了国家较强的干预。体现在立法上,就是除合同法外还有大量的单行法律和法规,如《建筑法》、《城市规划法》、《招标投标法》及大量的行政法规和规章,对建设工程合同的订立和履行诸环节进行规制。具体来说,立法对建设工程合同的干预体现在以下诸方面。①对缔约主体的限制在中国,自然人基本上被排除在建设工程合同承包人的主体之外,只有具备法定资质的单位才能成为建设工程合同的承包主体。《建筑法》第12条明确规定了从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应具备的条件,并将其划分为不同的资质等级,只有取得相应等级的资质证书后,才可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。此外,对建筑从业人员也有相应的条件限制。这是法律的强制性规定,违反此规定的建设工程合同依法无效。在对合同主体经营范围的限制方面,中国立法的态度日趋宽松,但对工程建设单位的主体要求却与这一趋势相反,相当严格。②对合同的履行有一系列的强制性标准建设工程的质量动辄涉及民众生命财产安全,因此对其质量进行监控显得非常重要。为确保建设工程质量监控的可操作性,在建设工程质量的监控过程中需要适用大量的标准。《建筑法》第3条规定,建筑活动应当确保建筑工程质量和安全,符合国家的建筑工程安全标准。建筑活动从勘测、设计到施工、验收和各个环节,均存在大量的国家强制性标准的适用。可以说,对主体资格的限制和强制性标准的大量适用,使得建筑业的行业准入标准得到提高,为建设工程的质量提供了制度上的保障。③合同责任的法定性。与通常的合同立法多任意性规范不同,关于建设工程合同的立法中强制性规范占了相当的比例,相当部分的合同责任因此成为法定责任,使得建设工程合同的主体责任呈现出较强的法定性。如关于施工开工前应取得施工许可证的要求,合同订立程序中的招标发包规定,对承包人转包的禁止性规定与分包的限制性规定,以及对承包人质量保修责任的规定等,均带有不同程度的强制性,从而部分或全部排除了当事人的缔约自由。
建设工程施工合同的主要内容:
在建设工程施工合同方面,目前适用的示范文本主要为建设部和原国家工商行政管理局于1999年颁布的《建设工程施工合同示范文本》(下称示范合同),该版本是在1991年颁布的版本的基础上,结合中国相关法律法规的规定制定的,同时也参考了国际上最为通行的由国际咨询工程师联合会(FIDIC)制定的《土木工程施工合同条件》的内容,在合同内容与形式上都相当完善。中国的各类建设工程施工合同基本都采纳了这一示范合同文本。示范合同分为三部分:协议书、通用条款与专用条款。协议书是对双方就建设工程施工合同内容达成合意的书面确认,主要包括工程概况、承包范围、工期、质量标准、合同价款、合同文件的范围等基本内容。通用条款则是对双方合同权利义务的详细规定,可适用于各种不同的工程项目,具有相对固定性。专用条款则是合同双方针对特定工程项目所作特别约定,为当事人意思自治留下必要的空间。示范合同内容相当丰富,下面就建设工程施工合同应具备的主要内容进行介绍。1、当事人条款合同应明确发包人与承包人的名称、法定代表人、工商登记号、住所及联系方式等基本情况,承包人应具备与合同工程相对应的施工企业资质等级。2、工程名称和范围(标的物条款)该条款主要用于明确合同所指向的建设工程的内容和范围。项目名称、施工现场的位置、施工界区等都应在合同中予以明确。3、施工准备条款该部分条款主要对在工程施工前应完成的工作进行约定,主要包括施工现场具备施工条件,土地平整、道路通畅及水电设施应予完成;具备必要的施工合法性文件,其中最重要的文件即为施工许可证,依建筑法规定,未取得施工许可证的工程不能开工,当然还包括其他如临时用地、爆破作业等其他许可文件;施工场地地质和地下管线资料及工程设计图纸的交付,发包人并应对其提供的资料和图纸的真实性和合法性负责。4、施工组织设计和工期承包人应提交施工组织设计和工程进度计划,经发包人指定的监理工程师或发包人驻场代表确认后,承包人应按进度计划组织施工,并接受监理工程师或发包人驻场代表的检查与监督。合同应明确工程开工与竣工日期,并对工期延误及相关责任问题进行约定。5、工程质量和检验条款承包人应对工程应达到的质量标准作出承诺。按国家标准,建设工程质量检验按分项、分部、单位工程的质量评定均分为“合格”与“优良”两个等级,合同应约定工程质量需符合何种标准,以及当双方对工程质量发生争议时的鉴定机构及其程序。6、价款及其支付在建设工程合同实务中,价款问题产生的纠纷最为常见。建设工程尤其是大型工程的造价金额通常较大,合同履行期相对较长,其中可变因素较多,因此在客观上也确实存在价款难以确定或其确定过程较复杂的情况。建设部2001年颁布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定了三种建设工程施工合同价款的方式:固定价,即合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整;可调价,即合同约定工程价格在实施期间随价格变化而调整;工程成本加酬金确定的价格。当事人可在合同中约定其中一种计价方式。在工程款的支付方面,通常工程款可分为三部分:预付款、进度款和结算款。预付款是指开工前由发包人向承包人支付的款项,款项用于承包人开工前期的准备工作,该部分款项应于开工后从发包人应付工程款中扣除。进度款则指发包人按合同约定的工程进度逐笔支付的款项。由于建设工程施工合同的承揽合同性质,势不能要求承包人承担垫付工程款的义务,因此根据工程进度支付工程进度款是建设工程施工合同的重要特点。结算款是指工程竣工后,双方对工程总价进行结算所确认的工程款,对发包人已付工程款与结算款的差额部分,发包人应予支付。材料及设备供应建设工程涉及到大量的材料与设备,因此合同应就材料与设备供应主体、供应范围、供应日期、验收程序及标准、保管责任等问题进行约定。材料和设备既可由发包人提供,也可由承包人提供,提供方应对材料与设备的合格性承担责任,另一方有权对其进行检验并提出质量异议。竣工验收与结算条款竣工验收与结算条款应对验收和决算的程序进行明确约定。在预计竣工日期之前的合理期限内,承包人应通知发包人准备验收,并提供相关验收资料,发包人应及时组织有关各方包括勘察设计单位、监理单位等与承包人共同进行竣工验收,并对存在的质量问题提出修改意见,验收合格或经修改后合格的,承包人应提交竣工验收报告。发包人不组织验收的,应承担对其不利的法律后果。竣工验收后,双方应按合同约定或法定程序进行结算。建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》对工程竣工结算的程序规定如下:“工程竣工验收合格,应当按照下列规定进行竣工结算:①承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件;②发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可;③发包方对竣工结算文件有异议的,应当在答复期内向承包方提出,并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商;④发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的,应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核;⑤发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的,在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解,调解不成的,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。”如当事人约定采取固定价格的方式,则在结算环节当不易发生纠纷。但是,对大型工程项目而言,以固定价格方式计价并不现实,因为期间可变因素太多,如由此导致的造价差距太大,一方当事人可以情事变更原则要求变更合同。此外,因发包人原因如设计变更等调整合同造价的情况也难以避免。需要注意的是,发包人并没有权利对承包人提交的结算资料进行随意调整。除合同约定的内容外,对工程施工过程中发包人或其代理人已确认的部分工程价格,发包人应予认可。即便双方委托或由法院或仲裁机构委托价格鉴定机构进行造价鉴定,其也不能脱离合同条款及当事人在合同履行过程中已生成的合同文件的约定。因此,对承包人而言,合同履行过程中有关书面证据的保全有着极为重要的意义。违约责任及索赔条款发包人可能存在的主要违约事由为不依合同约定支付工程款,此外还存在着不提供必要的施工条件及资料、不按期组织各类验收等情形,合同应对各种可能的违约情形的违约责任进行规定,发包人承担违约责任的主要方式为实际履行、赔偿损失和解除合同。承包人可能存在的主要违约事由是未按期完工及完成的工程质量不符合法定及约定的质量标准,及与之相对应的不能提供必要的工程竣工资料。承包人承担违约责任的主要方式为修理或重作、赔偿损失、解除合同。合同应对履行过程中的索赔程序进行约定,一旦出现索赔事由,守约方应及时向违约方发出索赔通知,并提供相关证据,违约方应按合同约定的期限进行答复和处理。承包人保修责任承包人通常以签订质量保修书的形式明确其保修责任。承包人的保修责任为法定责任,建筑法对此作出了原则性规定,并授权国务院对具体保修范围和最低保修期限作出规定。国务院2000年颁布的《建设工程质量管理条例》第40条规定:“在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:①基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;②屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;③供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;④电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年;⑤其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。”双方可在合同约定比前述最低保修期限较长的保修期,但不得短于法定最低保修期限。保修期间,由于承包人实施保修行为造成发包人损失的,应予赔偿。
建设工程勘察与设计合同的主要内容,相较于建设工程施工合同,建设工程勘察与设计合同的内容相对简单,由此引发的纠纷也不多。在内容方面,其当事人条款、标的物条款与前述施工合同并无不同。发包人的主要义务为明确勘察或设计要求,提供必要的勘察或设计资料,按期支付酬金。勘察人或设计人的主要义务为按合同要求完成任务,保证勘察成果资料和设计资料具有合同约定的质量要求。在酬金方面,勘察与设计合同通常是以固定价格的方式进行约定,如发包人对勘察或设计要求提出变更,则相应调整酬金数额。支付方式则通常是按勘察或设计工作完成的阶段分期付款。
其他重要内容:
A、资质问题:
1、发包人建设工程合同的发包人是指工程的建设单位,又称业主,是合法拥有建设项目的土地使用权并经法定程序批准进行工程项目建设的的合法权利人。对非房地产开发项目而言,并不存在发包人的房地产开发资质问题,但对房地产开发项目而言,其发包人专指房地产开发企业,或其他具备相应开发资质的主体。《城市房地产管理法》第29条规定:“房地产开发企业是以营利为目的,从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业,应当具备下列条件:(一)有自己的名称和组织机构;(二)有固定的经营场所;(三)有符合国务院规定的注册资本;(四)有足够的专业技术人员;(五)法律、行政法规规定的其他条件”。《城市房地产开发经营管理条例》对房地产开发企业的条件也作出了专门规定,具体包括注册资本不得少于100万元,有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员,2名以上持有资格证书的专职会计人员等,同时还授权行业主管部门对房地产开发企业的资质等级进行核定,房地产开发企业应按照核定的资质等级承担相应的房地产开发项目。建设部于2000年颁布《房地产开发企业资质管理规定》,按自有流动资金与注册资本数量、专业技术人员数量与资质、开发经历、已开发竣工房屋面积等条件将房地产开发企业划分为四级,一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制,可以在全国范围承揽房地产开发项目;二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目,承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。
由上述规定可见,对房地产开发企业的资质要求远较一般的企业法人严格,国家对房地产开发行业实行的是严格的资格准入制度。在对合同主体资格的要件日渐放宽的今天,对从事房地产开发的企业的主体资格要求却日趋严格。依最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定,不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同,除在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的,一般应认定合同无效。虽然这一解释的效力因合同法的施行而受到一定程度的质疑,但立法对房地产开发企业主体资格的严格要求应属无疑。成问题的是,如发包人具备房地产开发企业资格,但并不具备相应的开发资质等级,即其资质等级所对应的开发经营范围小于其所发包项目的建设规模,此时建设工程合同的效力是否受到影响呢?对此应从宽判断,不宜简单地认定合同无效。依合同法规定,只有违反法律和行政法规的强制性规定才可导致合同无效,而前述法律和行政法规并未规定不同资质等级的房地产开发企业的经营范围,而是授权建设部进行规定,而建设部的规定为行政规章,违反规章并不会导致合同无效的法律后果。只要发包人具备房地产开发企业资质,符合立法对土地使用权及资金实力的要求,符合法定的审批条件,即应肯认合同效力。至于因违反行政规章而产生的行政责任,则与合同效力无关。
2、承包人建设工程合同的承包人包括工程勘察单位、设计单位及施工单位,立法对这类主体的资质要求较之发包人更为严格。《建筑法》第12条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:(一)有符合国家规定的注册资本;(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备;(四)法律、行政法规规定的其他条件”。第13条规定应按建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的资质等级,在取得相应资质证书后,方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。建设部《建筑业企业资质管理规定》、《建设工程勘察设计企业资质管理规定》等行政规章对施工单位、设计单位、勘察单位及监理单位的资质管理进行详细规定,其中工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质;工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专项资质;施工企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列,各自评定不同等级,相应资质的企业只能在其资质许可的业务范围内承揽工程业务。对工程承包人违反资质条件所签订的建设工程合同,依法应当认定无效,但立法对勘察、设计单位和施工单位的要求有所不同。从现行立法来看,对勘察、设计单位而言,如具有工程勘察、设计资格但所承揽业务超出其资质等级范围的,如其实际上具备履行合同的能力,只是未经主管部门核发相应资质证书,依《合同法》及相关司法解释,也可认定合同有效。但施工单位违反资质等级承接业务所签订的合同则绝对无效。《建筑法》第26条第2款规定,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程;禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。这样严格的禁止性规定,在民事立法中是较为罕见的,也可见国家在建筑施工市场管理方面的严格立场。实务中不具备相应资质等级的施工企业挂靠具备资质等级的施工企业承揽业务的情况十分普遍,不少发包人事实上对此持?许态度,一些地方行政主管部门对此也是视若无睹,基本采取放任的态度。在不发生纠纷的情况下,合同履行完毕后各自相安无事。一旦产生纠纷,则合同效力就成为当事人争议的焦点问题。法院在判决合同无效的情况下,基于对无效合同的处理原则,对合同实际履行人发生的直接间接费用及税金仍然予以支持。因此,反思现行建设工程承包人资质管理制度,进行行之有效的改革,从源头杜绝挂靠施工情况,是当前主管部门面临的重大课题。总的来说,加强资质管理的透明度,改审批制为核准制,强化权威中介机构的认证功能、加强执法等应该是改革的方向。
B、招标问题:
大量的建设工程系国有资本投资,因此建设工程领域的违规操作也层出不穷,几成腐败的温床。为规范建设工程合同的签订行为,全国人大常委会于1999年颁布了《招标投标法》,该法第3条规定以下建设工程项目必须进行招标:①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。原国家计委于2000年颁布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,对《招标投标法》第3条规定的必须进行招标的工程范围进行了明确界定。按《招标投标法》及国家计委的前述规定,需进行招标的建设工程范围相当广泛,商品住宅,不论是否属国有投资或国有投资控制,均需进行招标。而各省级地方政府往往又在国家计委规定的基础上对应进行招标的工程范围作出了进一步规定。目前,建设行政主管部门主要是通过对施工许可证的管理来强制要求国有资本投资的项目进行招标,但这只是从行政管理的角度而言。依建筑法规定,获颁发施工许可证的条件之一是确定了工程施工单位,也就是说,在施工许可证颁发之前建设工程合同通常已经签署,此时便可能存在对之前签署的建设工程合同效力的认定问题。《招标投标法》关于应当进行招标的工程范围的规定应属强制性规定,违反该规定签署的合同当然无效。该法授权国家计委在国务院批准的前提下制定具体范围,因此国家计委的规定对合同效力具有约束力。但地方政府作出的超出国家计委规定范围的应予招标的工程范围规定,不能作为判断合同效力的法律依据。对依法应进行招标而未招标的建设工程合同,双方当事人均应认定为存在过错,因双方均应具备了解相关规定的能力,也有义务遵守相关规定。
C、分包与转包:
建设工程合同的履行尤其是大型建设工程的建设涉及众多的专业技能,承包人往往并不具备实施全部工程业务的能力,尤其是一些专业工程,如安装、电气等,因此分包就在所难免。就其实质而言,分包就是承包人将其合同义务部分转让予第三人的行为,但分包又不同于通常意义上所说的合同义务的部分转让,因为承包人并不因其分包行为而免除对发包人应承担的分包部分的合同义务。依建筑法及合同法的规定,承包人分包应以发包人同意为条件,否则无效。分包后,承包人仍应对其全部合同义务承担责任,对分包部分,承包人与分包人对发包人承担连带责任。法律对承包人从事建设工程业务的资质规定同样适用于分包人,且禁止分包人将其分包的工程再分包。从合同相对性的角度来说,分包并不改变发包人与承包人之间合同相对人的关系,而分包合同的相对人则分别是承包人与分包人。至于承包人与分包人之间的连带责任关系,则是一种突破合同相对性的法定责任。
转包与分包的主要区别在于合同义务转让的程度不同,转包是承包人将其合同义务全部移转予第三人的行为。依合同法总则的规定,一般合同义务的移转应以债权人同意为条件,但合同法分则建设工程合同部分则明确禁止承包人以各种名义进行转包。对承包人的转包行为,无论发包人是否知情或同意,均应认定转包合同无效。实际上,转包在建设工程国际惯例中属常见现象,中国立法之所以对建设工程领域的分包与转包问题采严格的立场有其社会背景。多年来,中国建设工程领域出现的大量工程质量问题与转包和不规范的分包行为有着密切联系,由于部分承包人在工程实施过程中进行层层分包或转包,最后的合同实际履行人收取的价款远远低于最初的建设工程合同的约定,导致工程偷工减料现象大量存在,这一问题在施工合同中尤为明显。为此,建筑法与合同法均对分包行为进行严格限制,对转包或以分包名义进行的转包则绝对禁止。
与转包有些类似的行为便是挂靠:
所谓挂靠是指实际承包人以他人名义与发包人签署建设工程合同的行为。实际承包人即挂靠人,由挂靠人以其名义签署建设工程合同的名义承包人便是被挂靠人。挂靠现象的出现与中国对建设工程承包单位实施严格的资质管理有关。一些民间施工队具备建设工程施工能力,但又难以评选较高资质,不能承接大型工程,只能采取挂靠形式承揽工程;而一些国有建筑企业有较高资质却因缺乏资金实力或不能有效控制成本等原因,在工程招标中无优势可言,难以承揽工程,只能以出卖资质的方式赚取利润。挂靠也是被建筑法及相关行政法规严格禁止的行为,因此挂靠总是以分包或合作等形式出现,而且发包人与承包人通常对挂靠行为彼此心照不宣,故挂靠行为虽大量存在,但真正发生纠纷并诉诸法律的却不多。对挂靠当事人的法律责任,建筑法规定除应承担相应行政责任外,在民事赔偿责任方面,挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。
D、带资与垫资条款:
带资与垫资进行工程承包是中国建设工程施工领域的普遍现象,并被称为建设工程领域的“癌细胞”。所谓带资承包与垫资施工,实质上就是指在建设工程施工合同中,发包人不需向承包人先行支付工程款(预付款和进度款),而由承包人自行负担工程施工期间的资金。在国际上,带资承包模式其实相当普遍,BOT通常适用于政府公共工程项目,是政府吸引非官方资本加入基础设施建造的一种融资、建造、特许经营的项目实施模式。在中国,政府为控制基础设施投资,防止无实力的开发商盲目进行投资,破坏国家经济秩序,故除对外商投资建筑企业作例外规定外,对国内施工企业的带资与垫资行为一直予以禁止。建设部、国家计委、财政部于1996年发布的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》是现有规范带资与垫资行为的主要规定。司法实践中也一度将带资与垫资条款认定为无效。合同法施行后,对合同无效的认定应以违反法律和行政法规的强制性规定为依据,而前述《通知》显然效力偏低,故以此认定该类条款无效于法无据。最高人民法院于2000年10月在对昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建设工程合同纠纷申诉一案的答复中也表明了此一立场。该答复称:人民法院在审理民事、经济纠纷案件时,应当以法律和行政法规为依据。前述《通知》不属于行政法规,也不是部门规章。从其内容看,主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制,并给予行政处罚,而对于当事人之间的债权债务关系,仍应按照合同承担责任。因此,不应以当事人约定了带资承包条款,违反《通知》而认定合同无效。但最高人民法院的这一答复仅针对个案,并非司法解释,也未得到普遍适用。事实上,司法机关内部对带资与垫资行为的效力问题也存有不同意见。广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》即规定:“建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效。对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程,发包人应支付该款相应的利息”。另一种观点则认为,建设工程合同中的带资与垫资条款,虽未抵触法律与行政法规的强制性规定,但可其因违反法律关于企业之间不得借贷的禁止性规定而无效。从现有法律规定来判断,带资与垫资条款并非当然无效,行政机关可依其职权对该种行为实施行政处罚,但在未有更高层次立法的情况下,法院不宜直接认定其无效。事实上,虽然行政机关明文禁止,带资与垫资行为还是难以遏制。由于建筑市场竞争激烈,有承包人为争取工程承包合同,往往承诺带资入场,以减轻发包人的资金压力。在操作上,由于垫资属禁止性行为,发包人与承包人通常不会将有关垫资的内容写入合同条款,而多采取相对隐晦的方式。由于建设工程合同的价款支付方式通常为按工程进度付款,在发包人付款与工程进度之间难免存在时间上的迟滞性,如双方协议将付款时间迟延,或达成承包方事实上接受发包人迟延付款的默契,则很难判断其是否属于带资、垫资行为。而且,即便带资、垫资行为属无效,也仅及于合同的价格支付条款,对合同其余部分的效力并无影响。
D、优先受偿权:
承包人优先受偿权的性质:《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定甫一出台,立即引起民法学界和实务界的广泛讨论,争议的焦点一时集中在本条规定的承包人权利的性质方面。有认为该权利是对不动产的留置权,有认为该权利是一种法定优先权,也有认为是法定抵押权。留置权的标的物只能是动产,这是留置权的基本法律特征,因此留置权说难以成立。而优先权说在权利性质的界定上并不明确,优先权是一种相对性的权利表述,只有与其他人的权利相比才具有意义,因此,说承包人依该条享有的权利是一种优先权只是一种对该权利状态的描述。无论是抵押权还是留置权,都具有优先受偿的性质,因此以优先权作为该权利的性质认定则难以成立。法定抵押权说符合该条规定的权利的基本特征,如标的物为不动产、优先受偿性等,较为准确地界定了该权利的属性,也较符合立法本意,故本文采此观点。建设工程合同事实上,建设工程承包人对其完成之工程拥有法定抵押权并非中国立法所新创。中国台湾地区民法第513条规定:承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物之重大修缮者,承揽人就承揽关系所生之债权,对于其工作所附之定作人之不动产有抵押权。即为关于承揽人(承包人)法定抵押权的规定。此外,德国及日本等国民法均有类似规定,德国民法规定承揽人法定抵押权应经预告登记方为成立,日本民法称之为先取特权,需经登记始能对抗第三人。中国合同法第286条与台湾地区民法规定相似,不以登记为法定抵押权成立或对抗第三人的条件,而是直接基于法律的规定成立。最高人民法院于2002年6月20日发布法释[2002]16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,对合同法第286条的适用作出司法解释,该解释并未对该条所规定权利的性质进行认定,只是将其描述性地称为优先受偿权。解释对该种权利的效力、范围及行使期限作出了规定,大致内容如下:①该优先受偿权的效力优于抵押权和其他债权,但不能对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者;②优先受偿权的受偿债权范围即建筑工程价款仅包括承包人的实际支出费用,不包括因发包人违约所致损失;③行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。应该说,司法解释对该条款的适用给出了较为明确的指引。依前述合同法第286条及司法解释的规定,承包人行使法定抵押权有如下条件:1、需是以工程为合同完成物的建设工程合同。
广义上的建设工程合同,包括建设工程施工合同、建设工程设计合同、建设工程勘察合同,其中设计合同与勘察合同的完成物仅为设计成果与勘察成果,并不是工程本身,不属第286条规定的“工程”范畴,因此只有建设工程施工合同的承包人才可行使这一权利。当然,如是建设工程总承包合同,只要其中包括了工程施工的内容,合同的履行可得出“工程”这一财产,则总承包人当可行使该权利,而承包人行使该权利时求偿的内容自可包括总承包合同中设计部分与勘察部分的债权。2、需工程属可折价、拍卖的性质有学者主张不可折价、拍卖的工程包括法律上的禁止流通物,包括公有物与公用物,前者如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施,后者如公共道路、桥梁、机场、港口、公共图书馆、公共博物馆等。公有物与公用物是否均属法律上的禁止流通物颇值讨论。前述列举的几种物均是从其规划功能的角度考虑,但建设工程作为不动产,其使用权与所有权是可以分离的,公有物与公用物并非均属禁止流通物,只能解释为部分属禁止流通物,而大部分事实上属限制流通物,即其流通以不能影响其使用功能为前提。基本上,可依法进入市场并可带来收益的公有物与公用物如机场、道路、公共图书馆等均可在不影响其使用功能的情况下进行所有权的移转,即便是国家机关办公用房,只要其在功能上具有市场价值,也属可折价或拍卖之列。只有依照法律规定或依其性质不能产生收益的公有物与公用物才不可折价、拍卖,如城市公共绿化、市政工程等。除了前述不可折价或拍卖的部分公有物与公用物外,在性质上不能折价或拍卖的还包括单独的设备安装或装修装饰工程。如与发包人单独签订有施工合同的空调、电梯、玻璃幕墙等专业工程承包人或室内装饰装修工程承包人等,在工程完成后,如发包人违约,该承包人应不能对该部分工程行使法定抵押权,因其承包的工程在性质上与主体工程已不可分割,如允许承包人将该部分工程单独拍卖,一来在经济上极其不利益,二来也可能损害其他权利人的利益。但对总承包人而言,或前述专业施工合同的承包人与主体工程的承包人共同行使法定抵押权,则不受此限,因为在此情况下,就该部分工程进行折价或拍卖并优先受偿在法律上和经济上均可行。3、承包人需履行催告义务对发包人未依约履行支付价款义务的行为,承包人并不能径行行使法定抵押权,应在进行催告并给予发包人合理履行期限之后才能行使该权利。催告的方式不限,合理期限应根据合同的具体情况进行判断。这一规定与合同法第94条关于因一方逾期履约另一方单方解除合同前需进行催告并给予对方合理履行期限的规定同出一辙。由于承包人行使法定抵押权对发包人影响巨大,应对此设定一些程序性条件,允许发包人对此进行补救。4、建筑工程是否竣工不应影响承包人法定抵押权的行使有学者认为承包人法定抵押权的成立应以建设工程竣工为条件,工程未竣工,则无法定抵押权。从权利义务平衡的角度来说,理应对承包人行使法定抵押权施加一定的限制。由于建设工程合同的价款多为分期支付,如发包人在工期中的任一期付款迟延都可令承包人行使法定抵押权,对发包人过于不利。再者,未竣工工程的变现能力低,如因该条规定出现大量的在建工程进入市场流通的情况,对社会经济发展将极为不利。但是,在建工程虽然变现能力低,却并非不可变现,因此在建工程在性质上不属不宜折价、拍卖的工程,在操作层面上应无障碍。从法律政策来看,立法设定法定抵押权的目的在于优先保障承包人的债权尤其是其中的劳动者工资,而工程是否竣工并不会影响承包人债权的性质与效力,如由于发包人违约导致工程无法竣工而令承包人丧失法定抵押权,则该条的立法目的将无法实现。最高人民法院的司法解释对此问题作了折衷的规定。解释规定承包人行使优先受偿权的六个月期限自工程竣工或合同约定的竣工日期起算。从文义上解释可知,无论工程是否竣工,承包人均可行使法定抵押权,但其应在工程竣工后或合同约定的竣工日期后才能行使该权利。问题在于,如在建设工程合同履行期间,发包人明确表示或以其行为表示将不再履行合同,或出现合同法第68条规定的对方当事人可中止履行的情形,依该司法解释,此时承包人不能行使法定抵押权。但如此理解似对承包人过于苛刻,不符立法本意。此外,在合同履行期间发包人破产,承包人是否可以法定抵押权对抗发包人的其他债权人,也是一个问题。对此下文将要论及。法定抵押权的行使不以工程是否竣工为条件,同理,工程是否交付使用也不应影响法定抵押权的行使。建设工程合同的特点之一在于承包人基于合同约定占有施工场地及工程本身,这也是传统上将其归入承揽合同的原因,因此,对发包人不支付工程价款的行为,承包人通常可行使的抗辩权就是拒不将工程交付予发包人。故在通常情况下,承包人行使法定抵押权时其对工程是处于占有状态,但合同法第286条及司法解释并未规定承包人行使法定抵押权应以占有建设工程为前提,因此依法不能将该条作此扩大解释。但是,由于法定抵押权不以登记为前提,该权利状态缺乏有效且便利的公示手段,如工程已交付予发包人,在发包人为处分的情况下,相对人将因法定抵押权的不确定而在法律上处于相对不利的地位,且承包人法定抵押权的范围界定也将存在一定难度。建设工程合同履行期通常较长,价款的支付也以分期支付为主,因此在工程移交后发包人通常仍有部分价款未予支付,如承包人在此情况下可不受限制地行使法定抵押权,将会使发包人及其他债权人的权利处于极不确定的状态。依笔者理解,司法解释规定承包人行使该权利的期限为六个月,其立意便是对承包人行使该权利施以一定限制,以保护发包人及其他权利人。就其效力而言,法定抵押权优先于经登记的约定抵押权与发包人的其他债权,此点殆无疑义,司法解释对此也予以明确。问题在于,在所建设商品房已进行预售或销售的情况下,承包人与购房人之间的关系应如何处理。我国的物权制度虽未臻完善,但物权法定的原则已经基本确立,不动产物权的转移以登记为条件,与此相配套的还有商品房买卖(预售)合同的登记制度。经登记的商品房买受人可对抗包括抵押权人在内的其他债权人,但经登记的商品房买受人是否可对抗承包人的法定抵押权则存有疑问。经登记的商品房买受人对该商品房享有的权利是一种物权性质的权利,承包人法定抵押权虽可对抗抵押权及其他债权,但应不具备对抗经登记的买受人的效力。但未经登记的买受人对该商品房享有的是纯粹的债权,因此承包人的法定抵押权优先于未经登记的买受人的债权。
司法解释规定法定抵押权不能对抗已支付全部或大部分购房款项的消费者,这应理解为基于利益衡量考虑对法条作出的限缩解释。有学者指出,消费者利益属生存利益,应优先于承包人的经营利益,因此应对消费者进行特殊保护。但是,对消费者与一般商品房购买人的区别存在认定上的问题。中国《消费者权益保护法》第二条规定:“消费者为生活需要而购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护”。可见立法是从合同签订的目的来判断是否属消费者,非为生活需要购买则不属消费者。这一点也是众多法院不支持知假买假并索赔的“王海现象”的法律依据。从现实来看,房地产作为一种重要的投资方式,有相当数量的购房人并不是为了生活需要而购房,其购房目的或是为了投资,或是为了经商需要,这种现象在大中城市大量存在。在此情形承包人是否可以购房人不是消费者为由进行对抗呢?从《消费者权益保护法》上述规定来看,承包人应可进行对抗,但在举证方面将面临极大困难,而且合同法第286条规定承包人行使法定抵押权时并不需要进行诉讼,因此当购房人与承包人就此产生争议时,也缺乏有效的司法救济程序。对消费者的认定应采取较为宽松的立场,购房者只需证明其与发包人存在购房合同且支付了全部或大部分购房款即可,如承包人有异议,应由承包人承担举证责任。但对消费者的认定应有如下标准:第一,消费者应为自然人,非自然人不能成为法律意义上的消费者,个体工商户等特殊自然人也可成为消费者。第二,消费者所购房屋规划用途应为住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房,写字楼、商铺等商品房的购买者不能认定为消费者。需至少两个条件同时满足的商品房买受人才能对抗承包人的法定抵押权。但对经登记或已办理产权过户的商品房买受人,无论是否属消费者,其均可对抗承包人的法定抵押权。承包人法定抵押权既是一种优先受偿权,在发包人破产时,其受偿效力应位于员工工资、福利及税款之后,抵押权及其他债权之前。如发包人宣告破产于工程竣工或合同约定的工程竣工之前,由于承包人法定抵押权的产生系基于建设工程合同的行为,而非工程竣工的事实,因此承包人自可主张破产财产的优先受偿权。合同法第286条并未规定承包人债权的范围,只规定为“价款”。前述司法解释将价款作了不同于担保法关于抵押权受偿范围的狭义解释,仅包括为承包人为建设工程应付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用,包括其付垫资工程费用,但不得包括承包人因发包人违约所造成的损失。该司法解释的出发点可能是出于对发包人其他债权人利益的保护,但其是否完全符合合同法的立法本意,则颇值商榷。该司法解释在概念上至少不够周延,在操作层面上不够严谨。建设工程合同约定的价款除承包人实际支出的工作人员报酬及材料款外,还包括承包人应得利润,而司法解释并未明确承包人是否可就该部分主张优先受偿。此外,由于合同法规定承包人行使法定抵押权不需经过诉讼程序,因此承包人的实际支出费用数额的认定也存在一定的困难,对其他债权人可能不利。即便对价款作狭义解释,也应包括承包人应得利润。如因发包人未按时支付价款而致工程未能在合同约定的工期完工,则承包人只能就其实际支出费用主张优先受偿权尚在情理之中,在建设工程已完工的情况下,还要求承包人只能就实际支出费用主张优先受偿则似与合同法立法本意相悖,此时承包人理应可就建设工程合同约定的价款主张优先受偿权。
承包人法定抵押权的行使方式:合同法第286条规定承包人行使法定抵押权有两种方式,一为与发包人协议折价,二为向法院申请拍卖。与发包人协议折价的方式基于当事人意思自治,与担保法规定并无不同,但向法院申请拍卖的方式则完全不同于担保法关于抵押权行使的规定。依担保法,在未能协商一致的情况下,抵押权人行使抵押权须通过诉讼方式为之,而合同法第286条的规定则无需经过诉讼,承包人可直接申请法院进行拍卖。这一规定与担保法关于留置权行使的方式相同。该规定的出发点应为简化承包人行使权利的程序,避免因旷日持久的诉讼而致承包人损失扩大。因此,在立法未对此程序进行专门规定前,承包人可直接适用民事诉讼法规定的执行程序请求法院拍卖建设工程,但此规定在充分保障了承包人权利的同时也使得发包人的权利缺乏法律程序上的救济。建设工程与一般的留置物不同,通常其价值较大,而且双方债权债务的确定也较复杂,缺乏有效的司法程序的救济,的确存在较大的法律风险,如何才能在保障实体公正的同时保障程序公正,是立法及司法机关应予慎重考虑的问题。法院在执行程序中,应充分保障各方当事人的知情权与抗辩权,如应及时通知、进行公告,举行必要的听证会。对已签署购房合同但未经登记的买受人,应界定是否消费者,以便确定拍卖标的物的范围,对各方争议应以裁定方式进行处理,但对发包人主张承包人法定抵押权不成立的异议,应裁定终止执行程序,由承包人另行提起确认之诉。在拍卖时,建设工程可分割进行拍卖的,应在确定不属于承包人优先受偿权标的物的基础上进行拍卖,对不可分割的建设工程,应进行整体拍卖。对拍卖所得,如拍卖标的物全部或部分设定有抵押权,在保障承包人的优先受偿权后,应保证其他抵押权人在承包人之后的优先权。
E、签约陷阱:
1.在发包人和承包人条款方面陷阱:承包人不具备与工程相应资质和法人资格,填写时,真正承包人将自己的上级单位且独具法人资格的单位填为承包人,往往工程质量保证不了。核对清楚承包人,且审查承包人的工程建设资格和等级。2.在委托书方面陷阱:不填写委托书,或委托事项填写不全、不清。3.在委托人义务条款方面陷阱:委托人的义务填写不细、不具体、不全面,致使工程责任不好判定。4.在承包人义务条款方面陷阱:承包人的义务笼统,不细化,出现纠纷后,不宜追究承包人的责任。5.在纠纷解决方式条款方面陷阱:当事人各自选择有利于己方的纠纷解决方式和地域管辖。6.在合同签字盖章方面陷阱:合同最后只签字不盖章。7.在规定违约责任方面陷阱:承包人尽力减少违约责任事项,或尽量减弱违约责任程度,或减少违约责任额。8.在增补条款方面陷阱:只写“经双方协商一致,增加补充下列项条款”而没有增补以“空白”记入。
在签订建筑安装工程承包合同中的陷阱。1.在发包人、承包人条款方面陷阱:承包人不具备与工程相应资质和法人资格,填写时,真正承包人将自己的上级单位且独具法人资格的单位填为承包人,往往工程质量保证不了。2.在质量条款方面陷阱:质量条款笼统,不细化,出现纠纷后,不宜追究承包人的责任。3.签订违约责任条款方面陷阱:承包人尽力减少违约责任事项,或尽量减弱违约责任程度,或减少违约责任额。4.在纠纷解决方式条款方面陷阱:选择有利于己方的纠纷解决方式和地域管辖。5.在签字盖章方面陷阱:只签字不盖章。